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¿Es la Corte Suprema la instancia llamada a regular el mercado de las telecomunicaciones chileno? Las pretensiones en el juicio sobre licitación de la banda 700 MHz

"...La vulneración de las normas de libre competencia ha de examinarse respecto del caso, del tiempo y de las reglas vigentes al efectuarse el concurso. Si queremos introducir modificaciones en las regulaciones sectoriales, han de efectuarse hacia el futuro y por la autoridad encomendada para ello de acuerdo a la Constitución y la ley..."

Martes, 21 de noviembre de 2017 a las 9:49
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Ángela Vivanco
Se trata de una discusión judicial que lleva cuatro años entre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la Corte Suprema originada por la demanda deducida por la Asociación de Consumidores Conadecus a propósito del concurso público de la Banda 700 MHz llamado en 2013 por la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. La demanda se dirigió contra las respectivas adjudicatarias, esto es, Telefónica Móviles Chile S.A., Claro Chile S.A. y Entel PCS Telecomunicaciones S.A., acusándolas de haber infringido el artículo 3° del DL 211 que fija normas sobre la defensa de la libre competencia.

El caso contempla al menos cuatro aspectos singulares: demanda referida a un concurso cuyas bases, tomadas razón por Contraloría, no se cuestionaron, pese a que según los demandantes ignoraban límites establecidos por una decisión judicial previa; la acción se dirigió solo contra adjudicatarios, cuando la responsabilidad del concurso fue de Subtel; en el proceso los únicos oferentes fueron los mismos adjudicatarios demandados, luego, no hay competidores actuales o potenciales afectados, sino una asociación de consumidores que se da por vulnerada, no teniendo interés actual y efectivo comprometido y, finalmente, hoy el tema ha sido entregado al informe de un panel de expertos, al cual la Corte Suprema ha encomendado pronunciarse respecto de numerosas materias que pertenecen a la regulación del mercado de las telecomunicaciones, ámbito donde el órgano competente sectorial definido en la ley es Subtel, por lo cual exceden de manera exorbitante la esfera de acción del panel y de la propia corte.

Tal decisión refleja el afán por parte de ciertos sectores de transferir a la judicatura esferas de competencia que la ley de manera clara y expresa le ha conferido a la Administración, llevándola a evaluar el mérito de sus decisiones regulatorias y de política pública en materia de telecomunicaciones.

¿Cómo llegó a generarse el conflicto? El concurso de la llamada Banda 700 MHz, utilizada para la provisión de servicios de datos móviles 4G, declaró adjudicatarias a las empresas nombradas, sin postulación de otros incumbentes o cuestionamiento de consumidores. Sin embargo, en 2014 Conadecus demandó a las beneficiadas, considerando que su postulación no respetó el límite de 60 MHz de disponibilidad individual de espectro (el cual habría sido fijado por sentencia de la Corte Suprema en un proceso diverso, a propósito de la adjudicación de la Banda para operar servicios de voz 3G, en 2009), lo cual implicaría el incumplimiento de las normas del DL 211 al acaparar espacio radioeléctrico y entrabar o impedir, así, la libre competencia. Solicitaba la “devolución” de la disponibilidad del espectro “sobrante” o la nulidad del concurso respectivo.

Esta pretensión fue rechazada con costas por el TDLC por varias razones. La más obvia: las objeciones sobre las condiciones de un concurso han de ser planteadas oportunamente ante la autoridad licitante, no siendo los adjudicatarios los responsables de las falencias que el proceso pudo tener. Pero aún si se pudiera perseguir a los beneficiados por “aprovecharse” de tales falencias, habría tenido que demostrarse que eran “superdominantes” en el mercado —lo cual fue expresamente objetado por tribunal— y que el límite de 60 MHz de disponibilidad individual de espectro aplicaba al concurso que nos ocupa, lo cual no es efectivo: fue un límite establecido para otro concurso (3G), con condiciones y actores de mercado distintos; más aún, aplicar un fallo fuera del caso y partes que lo motivaron representaría una vulneración del artículo 3° del Código Civil (“las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”).

Por tal razón, pretender “devoluciones” de espectro o la anulación del concurso carece de fundamento y no tiene posibilidades de cumplirse en el marco de la administración de justicia.

En tal perspectiva, anular un concurso adjudicado, con concesiones ya consolidadas y usuarios utilizando los servicios 4G, afecta la certeza jurídica. Además, por disposición del propio concurso, los proponentes debieron otorgar cobertura obligatoria a 1.281 localidades aisladas y atención gratuita para 503 escuelas rurales de sectores vulnerables, 854 kilómetros de rutas y ofertas de facilidades de OMVs y roaming nacional. Así, tal decisión resultaría una pírrica victoria con grave daño a los derechos adquiridos de tales usuarios, reconocidos en numerosas oportunidades por la jurisprudencia nacional, y a los derechos de las demandadas como válidas licitantes, en un ambiente de competencia, siendo ellas las únicas en condiciones de ofrecer tales servicios a la comunidad.

Llegado el caso a la Corte Suprema, el problema incide tanto en los derechos que su fallo podría afectar como en otra cuestión de alta dimensión social: la materia comentada no sólo afecta la deferencia técnica para con la autoridad sectorial, sino también el principio de separación funcional de los poderes del Estado. Aunque así lo pretendan los demandantes, incluso si el panel de expertos se pronunciara sobre el aprovechamiento de espectro o la oportunidad de regular de un modo u otro la adjudicación de bandas para transmisión de datos, ésa no es competencia de nuestro más importante órgano jurisdiccional, menos ex post de la creación de una situación jurídica generando plenos efectos, y no podría recogerlo en su fallo.

De este modo, afectar un concurso cerrado, validado por la CGR y con obras de infraestructura ejecutadas y en uso, genera un grave resultado no sólo para las localidades beneficiadas, sino para todos los usuarios de servicios de datos móviles, retrasando el desarrollo del mercado en varios años y dificultando la posibilidad de soportar la avalancha digital manteniendo las condiciones de calidad y continuidad del servicio.

En síntesis, la vulneración de las normas de libre competencia ha de examinarse respecto del caso, del tiempo y de las reglas vigentes al efectuarse el concurso. Si queremos introducir modificaciones en las regulaciones sectoriales, han de efectuarse hacia el futuro y por la autoridad encomendada para ello de acuerdo a la Constitución y la ley.

* Ángela Vivanco Martínez es abogada UC, doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de La Coruña, España, y profesora de Derecho Constitucional de la U. Católica.

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