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La reactivación del TPP y su solución de controversias: ¿un mecanismo nuevo y riesgoso?

"... A la fecha, y luego de más de dos décadas con tratados vigentes que contemplan el arbitraje internacional, únicamente cuatro inversionistas extranjeros han deducido demandas contra Chile (la última recientemente registrada en el CIADI y relacionada con el Tratado de Libre Comercio celebrado con Colombia)..."

Martes, 29 de agosto de 2017 a las 9:35
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Nicolás Vassallo

El pasado 13 de julio se publicó una noticia que decía “Chile y el resto de los 10 países apuestan seguir adelante con el TPP sin Estados Unidos”. Pese a su relevancia, la información pasó casi inadvertida (recibió pocos comentarios en el portal web de Emol y otros sitios como el de la agrupación “Chile Mejor Sin TPP” no acusaron recibo). Así, y sin perjuicio del desistimiento de EE.UU., Australia, Brunéi, Canadá, Chile, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam, acordaron continuar las negociaciones para suscribir el Acuerdo Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés)

Sin perjuicio de que lo divulgado por diversos medios, tanto nacionales como internacionales, apunta a que varias de las normas sustantivas del TPP serán reevaluadas, toda vez que la salida de Estados Unidos del tratado cambió sustancialmente el escenario, sí pareciera existir un consenso en cuanto a la solución de controversias entre inversionistas y Estados. En efecto, el TPP permitirá que un inversionista de nacionalidad de uno de los Estados contratantes pueda someter al conocimiento de un tribunal arbitral internacional las controversias que tenga con otro de los Estados miembros del tratado. Lo anterior fue criticado por diversos organismos, agrupaciones e inclusive políticos. Por ejemplo, la agrupación “Chile Mejor Sin TPP” ha declarado que este “es una amenaza para el ejercicio de los derechos fundamentales, destacando: […] se establece la posibilidad de que las corporaciones transnacionales puedan llevar a juicio a los gobiernos ante tribunales internacionales, frente a medidas que ellas perciban como amenaza”. Igualmente, parlamentarios de distintos partidos políticos han manifestado que llegar a permitir a inversionistas extranjeros demandar a Chile ante un tribunal internacional por modificaciones legales (por ejemplo, al sistema de las AFP) implicaría un riesgo que coartaría el avance legislativo o que actuaría como un mecanismo de presión contra el Estado.

¿Estamos realmente en presencia de un mecanismo de solución de controversias nuevo y que supone un riesgo para nuestro país? En mi opinión, la respuesta es negativa y se sustenta en, a lo menos, tres argumentos:

1°) No es una novedad que los tratados suscritos por Chile incluyan cláusulas que sometan el conocimiento de controversias entre inversionistas y Estados a arbitrajes internacionales. Considerando las partes contratantes del TPP, y a diferencia de lo señalado por los parlamentarios, nuestro país ya ha celebrado tratados de libre comercio (TLC) o acuerdos bilaterales y/o multilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones (APPRI) que contienen cláusulas de arbitraje internacional con Australia, Canadá, Japón, Malasia, México, Perú y Vietnam.

Así, la única novedad que el TPP presenta en este sentido dice relación con Brunéi, Nueva Zelanda y Singapur, países con los cuales Chile no tiene tratados vigentes que contengan cláusulas de arbitraje internacional. Incluso con Estados Unidos tenemos desde hace más de una década un TLC vigente que faculta a los inversionistas de ese país a demandar ante un tribunal internacional, lo que hasta la fecha —pese a las diversas modificaciones legislativas llevadas a cabo en la última década— no ha ocurrido. Además, Chile ha celebrado con otros países decenas de otros tratados que contienen este tipo de cláusulas y cuya vigencia, en muchos casos, supera las dos décadas. Así, no estamos en presencia de un mecanismo de solución de controversias novedoso.

2°) La jurisprudencia en materia de arbitraje de inversión extranjera ha demostrado que no es efectivo que exista una suerte de “garantía de éxito” para el inversionista que demanda a un Estado, ya que deberá acreditar, entre otras cosas, un incumplimiento al tratado en cuestión. En cuanto a nuestro país, dos de los tres fallos dictados en casos contra Chile han rechazado las demandas y la que lo acogió fue por un monto significativamente inferior al demandado. La jurisprudencia del arbitraje de inversión a nivel global muestra resultados similares. En efecto, las investigaciones sobre esta materia realizadas recientemente por diversos académicos, entre ellos Daniel Behn y Susan Franck, han arribado a la conclusión de que los inversionistas demandantes han tenido éxito en menos de la mitad de los casos. Así, el simple resorte a un arbitraje internacional no debiera poner en peligro la agenda legislativa.

3°) Otorgar a los inversionistas extranjeros la posibilidad de recurrir a un arbitraje internacional para dirimir sus controversias con el Estado receptor de la inversión es, hoy por hoy, parte de un estándar al que adhiere la gran mayoría de la comunidad internacional. Por ejemplo, más de 150 países han ratificado el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y la tendencia actual va en la línea de proponer mejoras al mecanismo de solución de controversias entre inversionistas y Estados, no a eliminarlo. En este sentido, el TLC celebrado recientemente por Vietnam y la Unión Europea es interesante, ya que contempla la creación de una corte internacional dedicada en forma exclusiva a resolver contiendas que emanen de ese tratado.

En consecuencia, el TPP no contempla un mecanismo de solución de controversias que sea novedoso y desconocido para nuestro país. Tampoco estamos en presencia de un riesgo: a la fecha, y luego de más de dos décadas con tratados vigentes que contemplan el arbitraje internacional, únicamente cuatro inversionistas extranjeros han deducido demandas contra Chile (la última recientemente registrada en el CIADI y relacionada con el TLC celebrado con Colombia). Así, al menos en cuanto a la solución de controversias, no hay nada nuevo bajo el sol.

* Nicolás Vassallo Fernández es asociado senior de Prieto Abogados.

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