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Inconstitucionalidad en la Ley de Casinos

"... ¿Ha sido adecuada la técnica utilizada por el legislador en esta ocasión? En mi opinión, no. No satisface las garantías de legalidad y tipicidad consagradas a nivel constitucional en materia penal y de aplicación extensiva (aunque matizada, para algunos) al Derecho Administrativo Sancionador, haciendo caso omiso, además, de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional..."

Viernes, 17 de febrero de 2017 a las 9:44
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Giannina Bocchi

De tiempo en tiempo surgen de nuestro Poder Legislativo ciertos cuerpos normativos que, por una u otra razón, llaman nuestra atención. En esta oportunidad comentaré la modificación que sufrió la Ley N° 19.995 que establece Bases Generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego, para nosotros, simplemente “Ley de Casinos”, por la Ley N° 20.856 publicada en el Diario Oficial de 11 de Agosto de 2015, en concreto, en lo que respecta a la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Casinos de Juego.

La Ley de Casinos, antes de la modificación legal en comento, establecía en su art. 46 inc. 1° que “las infracciones a esta ley que no tengan señalada una sanción especial serán penadas con multa a beneficio fiscal de tres a noventa unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, dentro de un período no superior a un año, estas multas se duplicarán”. De la lectura de esta norma podemos inferir lo siguiente: 1) una infracción a la Ley de Casinos puede tener señalada una sanción específica, en cuyo caso, se aplica esta; 2) la infracción puede no tener señalada una sanción específica, en este evento, se establece una sanción por defecto, esto es, la multa a beneficio fiscal de tres a noventa unidades tributarias mensuales.

Sabemos que en virtud del principio de legalidad toda conducta punible debe estar establecida, a lo menos en su núcleo esencial, en una norma de rango legal, siendo posible desarrollar aquella, esto es, pormenorizarla en una norma de rango reglamentario, en definitiva, se trata de la necesaria subordinación del reglamento a la ley; luego, según el principio de tipicidad, la conducta específica y su sanción deben encontrarse suficientemente descritas en la norma (véase, a modo ejemplar, la sentencia de 27 de Julio de 2006 del Tribunal Constitucional, rol número 480-2006).

En esta línea podemos decir que ya en su formulación original la norma del art. 46 inc. 1° merece reproche en lo que respecta a la garantía de tipicidad al establecer de manera genérica la potestad sancionatoria: cualquier infracción a la ley sería susceptible de ser sancionada, sin distinción de los diversos grados de gravedad de la vulneración ni de los diferentes bienes jurídicos protegidos que puedan verse afectados. Es decir, el legislador de casinos optó por la identidad entre tipicidad e ilicitud: toda infracción a la ley es susceptible de ser sancionada con independencia de su entidad, ya sea con la pena específica que al efecto establezca o con la sanción por defecto a la que nos hemos referido anteriormente.

Un segundo problema radica en que la Ley N° 20.856 introdujo algunas sutiles pero importantes modificaciones a la norma que estamos comentando. En efecto, el art. 46 en su inc. 1° ahora establece lo siguiente: “Las infracciones a esta ley, de sus reglamentos, y de las instrucciones y órdenes que imparta la Superintendencia, que no tengan señalada una sanción especial, serán sancionadas con amonestación o multa a beneficio fiscal de cinco a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las sanciones establecidas en otros cuerpos legales”. Como vemos, el legislador optó en esta ocasión por emplear una técnica legislativa bastante peculiar: incorporar a la norma citada no solo actos de rango infra legal, sino que incluso, infra reglamentario de la más variada índole. Se trata de la conocida fórmula de “ley sancionadora en blanco”, en la que se deja toda la descripción de la conducta punible a normas de naturaleza incluso infra reglamentaria.

La Ley de Casinos solo nos dice que es facultad del Superintendente “elaborar instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su cumplimiento” (art. 42 N° 7 segunda parte). Esta potestad del regulador se observa como adecuada y acorde a sus fines, sin embargo, es la posibilidad —de acuerdo al nuevo enunciado del art. 46 inc. 1°— de sancionar por infringir estas instrucciones y órdenes, la que considero peligrosa. ¿Por qué? Porque permite al ente regulador, mediante la emisión de normas de rango infra reglamentario, convertirse en una especie de legislador ad hoc, donde las instrucciones y órdenes que emita pueden convertirse en una forma de establecer obligaciones para los operadores de casinos que no cuenten necesariamente con base legal y, consecuentemente, el regulador pueda atribuirse facultades sancionatorias por tipos penales administrativos que no han sido configurados previamente en su núcleo esencial en una norma con rango de ley, con todas las garantías que acompañan a su elaboración. Es decir, se trata que por esta vía la Superintendencia de Casinos de Juego se autoatribuye una potestad para crear normas por las cuales puede posteriormente sancionar, pero sin guardar las garantías que la Constitución consagra en el art. 19 N° 3 ni en las disposiciones sobre formación de la ley.

Adicionalmente, las preguntas que surgen son variadas: ¿puede la Superintendencia de Casinos establecer en un reglamento una conducta, sin que ella esté establecida en su núcleo esencial en la ley y sancionar por una eventual infracción a ella? ¿Puede hacer lo propio una instrucción o una orden? ¿Qué es una instrucción o una orden? ¿Cómo se elaboran? ¿Tienen algún procedimiento de publicidad? ¿Tienen algún mecanismo de control externo, ya sea el Tribunal Constitucional o la Contraloría General de la República?

Un peligro adicional radica en que, a diferencia de lo que ocurre en sede jurisdiccional, es la misma Superintendencia la que fiscaliza, fija cargos y sanciona. Si a lo anterior añadimos que ahora también puede establecer conductas cuya infracción es susceptible de ser castigada podemos concluir que, en este aspecto, la Ley N° 20.856 en lugar de propender a la independencia e imparcialidad del regulador en materia sancionatoria se aleja cada vez más de ella, ya que legislador y administración con facultades sancionatorias se concentran en una sola persona al existir la posibilidad que la Superintendencia de Casinos fije conductas punibles en instrucciones y órdenes. Esto, sin contar que la posición de los operadores se ve disminuida todavía más puesto que si bien la Ley de Casinos consagra un procedimiento contencioso administrativo especial para recurrir a la justicia ordinaria en caso que el Superintendente rechace un reclamo contra una sanción impuesta a algún operador, se consagró en el art. 55 de la ley “sin ulterior recurso”. Si bien esta frase fue recientemente declarada inaplicable por el Tribunal Constitucional en su sentencia rol número 2856-2015, la norma sigue ahí, acentuando el desequilibrio entre la Superintendencia y operadores en lo que se refiere a las potestades sancionatorias.

Luego, cabe preguntarnos: ¿ha sido, entonces, adecuada la técnica utilizada por el legislador en esta ocasión? En mi opinión, no. No satisface las garantías de legalidad y tipicidad consagradas a nivel constitucional en materia penal y de aplicación extensiva (aunque matizada, para algunos) al Derecho Administrativo Sancionador, haciendo caso omiso, además, de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia, que exigen, al final de cuentas, un mínimo de certeza jurídica para quienes se enfrentan con la Administración.

* Giannina Bocchi Jiménez es abogada de la Universidad Católica de Chile y asociada del grupo de Derecho Público de Phillippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU y Uría.

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