EL MERCURIO. COM
Versión para imprimir El Mercurio.com

Santiago de Chile. Dom 29/11/2020

1:58
Atención a suscriptores

Santiago:   Mín. 12°C   |   Máx. 30°C   |   Actual 17°C

Arbitraje: otra puerta giratoria

"... En estos grandes litigios, los árbitros saben que están decidiendo entre quienes serán, o ya han sido, sus mejores clientes. ¿Qué árbitro estará dispuesto a ser severo en la aplicación de la ley contra un grupo económico, si sabe que mañana podría recibir una oferta para ser abogado, o nuevamente árbitro, del mismo grupo? No seamos ingenuos: pocos..."

Lunes, 11 de enero de 2016 a las 12:48
  • Facebook
  • Twitter
Enviar
Imprimir
agrandar letra
achicar letra
Pablo Bravo
Chile está viendo las consecuencias de la concentración de la riqueza. Las colusiones –que se destapan una a una en la prensa– deben ser vistas no como casos puntuales, sino como la consecuencia sistemática de esa concentración. Cuando la riqueza está concentrada, a los pocos (y poderosos) que la concentran les resulta fácil coordinarse para perjudicar a los demás que carecen de ella, y así acelerar aún más su proceso de acumulación. ¿Están los árbitros chilenos ajenos a los efectos de dicha concentración? La respuesta es no. En los siguientes cuatro puntos explicaré por qué y cómo solucionarlo.

1. Grupos económicos y árbitros

En el mundo de los abogados la concentración de la riqueza también se manifiesta. En Chile existen cuatro o cinco grupos económicos dominantes. Cada uno de ellos tiene sus abogados de confianza. De ahí que los grandes litigios entre estos grupos económicos se terminan repartiendo, igualmente, entre los mismos cuatro o cinco estudios de abogados. Estos grupos económicos se van repitiendo, en diferentes combinaciones, en las distintas áreas de la economía. Cuando surgen conflictos entre ellos, del mismo modo, los abogados que los representan se van repitiendo también.

Los grupos económicos evitan acudir a los tribunales públicos para zanjar sus conflictos. Prefieren, en cambio, el secreto del arbitraje. Ahora bien, los grupos en conflicto nombrarán como árbitro sólo a alguno de los abogados que están dentro de los cuatro o cinco estudios de confianza, pero tiene que ser de otro grupo económico, ajeno al conflicto mismo. Mas como en cada área los mismos grupos económicos se repiten en distintas combinaciones, quiénes serán sus árbitros (o abogados) irán rotando en las mismas combinaciones también.

2. Puerta giratoria del arbitraje

Esto genera una verdadera puerta giratoria. En Chile se terminó llamando “puerta giratoria” al fenómeno que los delincuentes entran y salen de los tribunales penales. En el resto del mundo, en cambio, “puerta giratoria” refiere a la corrupción que surge cuando funcionarios públicos pasan inmediatamente al sector privado. Es en este segundo sentido que la concentración de la riqueza termina por producir una puerta giratoria en el arbitraje. Esto es, el abogado que ayer fue nombrado árbitro en un conflicto entre dos grupos económicos, mañana le tocará ser abogado de parte de alguno de esos mismos grupos. Viceversa, quien ayer fue abogado de parte, mañana le tocará ser árbitro en un conflicto en que, quien ahora es abogado, fue su árbitro en el conflicto anterior. Este ciclo se repite una y otra vez. Peyorativamente, lo podríamos llamar “silla musical”, al modo que se criticaba los cambios ministeriales de gobierno. Una corruptela en que las mismas personas se rotan entre los mismos puestos.

La puerta giratoria o silla musical es un problema grave. Deja en entredicho la imparcialidad de los árbitros y, en consecuencia, la legitimidad de sus decisiones. En estos grandes litigios, los árbitros saben que están decidiendo entre quienes serán, o ya han sido, sus mejores clientes. ¿Qué árbitro estará dispuesto a ser severo en la aplicación de la ley contra un grupo económico, si sabe que mañana podría recibir una oferta para ser abogado, o nuevamente árbitro, del mismo grupo? No seamos ingenuos: pocos. Por eso los árbitros pujan tanto por llegar a conciliación, para no tener que dictar una sentencia donde aplican la ley en contra de alguno de sus posibles futuros clientes. Y si llegaran a dictar sentencia, serán sospechosamente ecuánimes para dejar a ambas partes contentas (y así no restarse clientes), a pesar que el criterio legal hubiese exigido, en rigor, una decisión severa en contra de una de ellas.

3. Trabas a la puerta giratoria arbitral

¿Cómo solucionar el problema de la puerta giratoria en el arbitraje? Del mismo modo en que buscamos solucionarla en otras áreas, por ejemplo, el sector público. Tanto los jueces como los funcionarios públicos deben cumplir estándares de imparcialidad. En el sector público esa imparcialidad también está en riesgo por la puerta giratoria. Funcionarios encargados de fiscalizar o regular cierta actividad económica, pierden imparcialidad en vistas a que podrán pasar al sector privado de esa misma área, una vez que terminen en su cargo.

¿Cómo se traba la puerta giratoria (o silla musical) en el sector público? En base a un sistema de incompatibilidades e inhabilidades con sanciones severas. El funcionario público no puede trabajar para el mismo sector privado durante el ejercicio de su función. Además, el funcionario público no puede ingresar a ese sector privado durante una cierta cantidad de años. Si aplicáramos ese sistema a los árbitros, las prohibiciones serían principalmente dos. Primero, no se puede ser, a la vez, árbitro y abogado de parte en distintas causas respecto del mismo grupo económico. Segundo, un árbitro no podrá ejercer como abogado de parte, o nuevamente árbitro, de ese grupo económico durante cierto tiempo.

4. Objeciones y respuestas

De seguro surgirán opositores a una propuesta tal. Algunos dirán que el arbitraje tiene una legitimidad procedimental perfecta (a là Rawls). Aunque esa puerta giratoria existiera, dirán ellos, las partes explícitamente acordaron el nombre del árbitro. Por lo tanto, ellas sabían y aceptaron de antemano las consecuencias de irse a arbitraje. La respuesta es obvia: la imparcialidad es irrenunciable. Las garantías de la imparcialidad son parte del debido proceso. Las partes no pueden renunciar al debido proceso por acuerdo privado, y una cláusula compromisoria no es excepción.

Además, muchos árbitros se sentirán ofendidos. Dirán que ellos pueden, por su propia cuenta, separar roles. Es decir, que su rol como abogado de parte no afecta su imparcialidad cuando le toca ser árbitro, incluso respecto del mismo cliente. Pero ese tipo de argumento ya no resulta creíble en Chile. Lo mismo decía el senador Jaime Orpis (UDI). Según él, que Corpesca fuese uno de sus clientes y financistas no afectaba su imparcialidad como senador. El mismo argumento está detrás: que, de motu propio, la separación de roles sí es posible. Si hoy nadie cree en ese argumento de Orpis, ¿por qué el mismo argumento sí sería creíble respecto de los árbitros chilenos?

Por último, algunos argumentarán que las soluciones que aplican al sector público no deberían extenderse al sector privado, como el arbitraje. Pero el arbitraje, en realidad, es menos privado de lo que parece. La razón por la cual exigimos estas inhabilidades e incompatibilidades en el sector público es porque se trata de cargos que ejercen un poder estatal importante. Los árbitros también ejercen un poder estatal. Según el COT, los árbitros son propiamente jueces. Y el poder estatal que ellos ejercen es que toman decisiones (laudos) que después pueden ser ejecutados por la fuerza porque cuentan como títulos ejecutivos. Si el argumento para las inhabilidades e incompatibilidades del sector público es el ejercicio de un poder estatal, ese argumento también aplica para los árbitros.

En fin, la puerta giratoria arbitral debiera ser explícitamente abordada en la reforma a la justicia civil. Si no la solucionamos, este cuestionamiento a su imparcialidad empeorará. Recordemos que, al igual que las colusiones, no se trata de malas prácticas puntuales, sino de una consecuencia sistemática. Si no ponemos trabas, la puerta del arbitraje seguirá girando entre los mismos de siempre, porque la riqueza en sí (que genera los conflictos que después se van a arbitraje) está concentrada en unos pocos grupos económicos y los pocos abogados o árbitros que los acompañan.

* Pablo Bravo Hurtado es abogado de la Universidad de Chile y candidato a doctor de la U. de Maastricht. Holanda.


EL MERCURIO.COM
Términos y condiciones de la Información © 2002 El Mercurio Online
El Mercurio

"...Si bien el sancionado es un concesionario de servicio público (la empresa sanitaria), la otra compañía (generación eléctrica), que no es sujeto del procedimiento sancionador, normativamente carece de esa condición, pero la Corte entiende que atendida su función debe calificarse de servicio público para imponer un deber de coordinación cuyo resultado no es jurídicamente simétrico..."

El Mercurio

"...Existe una interesante tendencia en aumento por parte del público usuario, consistente en recurrir al Servicio Nacional del Consumidor por sus diversas insatisfacciones. En otras palabras, en busca de mayor rendición de cuentas, el público consumidor estaría concibiendo al otrora profesional exótico y de saberes esotéricos en calidad de un proveedor de servicios expertos más..."

El Mercurio

"...El Sernac ha investigado particularmente el ámbito de los servicios de telecomunicaciones. La situación es pasmosa. Por un lado, no existen cláusulas abusivas ni de amarre que dificulten la salida de los contratos (...) El problema es otro: que las acciones necesarias para el término del contrato por el suscriptor son mucho más gravosas que las requeridas para la contratación del servicio..."

El Mercurio

"...La decisión del caso parece correcta, pero el tratamiento lógico y jurídico de la materia es tan confuso que el propio juez Urrutia se sintió autorizado para comentar la sentencia con la libertad de un parlamentario (...) La tarea de los tribunales —nacionales e internacionales— es dar precisión y claridad a las normas, no abrir interrogantes ni poner en entredicho la consistencia de los sistemas jurídicos..."

El Mercurio

"...Una situación particularmente delicada y compleja se produce cuando se emiten, infundadamente, mensajes tranquilizadores a la población. Esto es grave, pues puede llevar a los individuos a desestimar el riesgo a que se encuentran expuestos y a omitir las medidas de autoprotección que, de estar debidamente informados, habrían adoptado..."

Ver más

Comentarios Recientes

Más Comentados

Ranking de Comentadores