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Consumidores afectados por ilícitos anticompetitivos

"... Aunque el fin último perseguido por el Sernac, recogido en la sentencia de la Corte de Santiago, es loable, el medio empleado no ha sido adecuado puesto que implica aplicar en forma fragmentada no solo el art. 30 DL 211(...) sino las propias reglas del procedimiento de defensa del interés colectivo o difuso..."

Lunes, 09 de diciembre de 2013 a las 12:27
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Cristián Banfi
Este año el SERNAC interpuso, por primera vez, una demanda de indemnización de perjuicios en representación del interés colectivo o difuso de los consumidores afectados por conductas anticompetitivas. La acción deducida por dicho organismo público se basó en la colusión cometida por Farmacias Ahumada S.A., Farmacias Cruz Verde S.A. y Farmacias Salcobrand S.A. en el mercado de distribución de productos farmacéuticos, ilícito establecido por el TDLC (Sentencia N° 119, 31.1.2012) y la Corte Suprema (7.9.2012, rol 2578-2012, v. gr., cons. 77°). La demanda del SERNAC fue declarada inadmisible por el 10° Juzgado Civil de Santiago (10.5.2013, rol 1940-2013) en atención a los siguientes fundamentos: (i) las acciones de responsabilidad civil emanadas de atentados a la libre competencia deben tramitarse conforme al procedimiento sumario (art. 30 DL 211) y no con arreglo a aquel previsto para la defensa del interés colectivo o difuso (arts. 51 y siguientes de la Ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, LPC); (ii) el SERNAC carece de legitimación activa pues no se hizo parte en el proceso ventilado ante el TDLC (ex art. 58/g LPC); (iii) el SERNAC debió fundar su acción en una infracción a la LPC y no en una vulneración del DL 211; y, (iv) no existe certeza sobre los consumidores que se beneficiarían con la acción entablada. Sin embargo, el pasado 2 de diciembre la I. Corte de Apelaciones de Santiago (rol 3908-2013) acogió el recurso de apelación interpuesto por el SERNAC, revocó el fallo de primer grado y admitió a tramitación la acción, sosteniendo que: (i) el SERNAC sin dudas ostenta legitimación para accionar en defensa del interés colectivo o difuso de los consumidores, reuniéndose los requisitos del art. 52/a/b LPC; (ii) el art. 58/g LPC permite al SERNAC accionar como lo hizo; (iii) la acción del SERNAC es coherente con las normas de libre competencia pues éstas cautelan primordialmente el interés de los consumidores (art. 1° DL 211); (iv) las demandadas no ven conculcado su derecho a defensa por el hecho de que el SERNAC no haya sido parte en el litigio tramitado ante el TDLC ni por el hecho de que la acción se substancie según el procedimiento de los arts. 51 y siguientes LPC; y (v) el presente es un caso de interés colectivo o difuso porque atinge a un conjunto indeterminado de consumidores cuyos derechos devendrían impracticables si estuviesen forzados a demandar personal y separadamente.  

La sentencia de la Corte abre el camino para que, en lo sucesivo, cualquiera de los legitimados activos mencionados en el art. 51 LPC interponga acciones de responsabilidad civil por ilícitos anticompetitivos. La Corte ha disipado la duda sobre la legitimación activa de los consumidores en esta materia, adelantándose a una posible modificación legal. En efecto, a raíz de la declaración de inadmisibilidad de la demanda en primera instancia, con fecha 11 de junio de 2013 fue ingresado un proyecto de ley (Boletín 8979-03) que propone agregar el siguiente inciso al art. 30 del DL 211: “En los casos de infracciones en la presente ley, que afecten el interés colectivo o difuso de los consumidores en los términos prescritos en el artículo 50 de la ley 19.496, los legitimados activos señalados en el artículo 51 de la misma norma, podrán reclamar la indemnización de los perjuicios mediante el procedimiento especial establecido en su párrafo 2 del título IV” (www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php). 

Es inconcuso el enorme interés público que reviste el caso en comento, no solo por el daño causado al mercado sino por los perjuicios irrogados a un sinnúmero de consumidores. Sin embargo, con respeto discrepamos de los fundamentos de la resolución de alzada. Primero, justamente porque el art. 58/g LPC asigna al SERNAC la función de “velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de los consumidores y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los consumidores”, dicho organismo público debió hacerse parte en el proceso incoado ante el TDLC y no recién demandando en sede civil los perjuicios en representación de los consumidores. Si bien la Corte considera que el art. 58/g LPC otorga una “facultad” al SERNAC, pensamos que se trata de una obligación, como quiera que conforme al inciso 1° el SERNAC “deberá velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley”. Segundo, no creemos que el DL 211 sea una “ley especial” en relación a la LPC; luego, no es evidente ni menos indiscutible que el procedimiento para proteger el interés colectivo o difuso de los consumidores pueda extenderse, sin más, a una acción de responsabilidad civil por ilícitos anticompetitivos. De conformidad con el art. 2° bis b) de la LPC, este procedimiento es aplicable a actividades o mercados regulados por leyes especiales, calificación que, estimamos, no puede predicarse del DL 211, único cuerpo normativo general sobre defensa de la libre competencia en Chile. Tercero, el procedimiento de protección del interés colectivo o difuso está orientado a atribuir la responsabilidad por una o más infracciones a la LPC y, eventualmente, la responsabilidad civil que fluya de tales contravenciones. En la especie, sin embargo, la demanda no imputa infracción alguna a la LPC sino que procura derechamente que se declare la responsabilidad civil proveniente de la práctica anticompetitiva determinada por el TDLC, esto es, un ilícito autónomo y distinto de una infracción a la LPC. Sin un atentado a la LPC el procedimiento de defensa del interés colectivo o difuso carece de base; y sin infracción a la LPC mal puede declararse la obligación de indemnizar perjuicios conforme al texto de la LPC. Por tanto, la solución dada por la sentencia bajo examen es a expensas no solo del art. 30 DL (ya que implica prescindir del procedimiento sumario que esta regla prevé) sino también del mismo procedimiento para defender el interés difuso o colectivo de los consumidores (el cual ésta destinado a atribuir responsabilidad por infracciones a la LPC que aquí simplemente no existen). Cuarto, cabe esperar que en el juicio entre el SERNAC y las cadenas farmacéuticas demandadas surjan complicaciones mayores, por ejemplo, la concerniente a la prueba del daño y la causalidad, como vaticinó la juez que declaró inadmisible el libelo. Conforme al art. 30 DL 211 y a la escasa aunque importante jurisprudencia nacional (v. gr., Philip Morris y Compañía Chilena de Tabacos, Corte Suprema, 25.7.2013, rol 1.339-2012), el proceso indemnizatorio generado por un comportamiento anticompetitivo gira en torno al daño (existencia, naturaleza y monto) y el nexo causal, cuestiones que incumbe acreditar al demandante y en el que rige la prueba tasada del CPC. Pues bien, la aplicación del procedimiento de defensa del interés colectivo o difuso puede producir alteraciones en estos y otros aspectos significativos; por ejemplo, de acuerdo al art. 51 N° 2 de la LPC, el actor sólo debe señalar el daño sufrido y solicitar al juez que determine la indemnización conforme al mérito del proceso, lo que no es suficiente en un juicio regulado enteramente por el art. 30 DL 211. 

Nuestro sistema jurídico debe reconocer a los consumidores la posibilidad de reclamar colectivamente los daños que han sufrido producto de atentados a la libre competencia. La estructura legal vigente no se los permite. En efecto, no existen acciones de clase en este ámbito y bajo las normas actuales, en rigor, solo parece factible accionar conjuntamente mediante un procurador común, ex art. 19 del CPC. Una reforma al art. 30 DL 211 es un mecanismo necesario y sensato. Por eso, pensamos que aunque el fin último perseguido por el SERNAC, recogido en la sentencia de la Corte de Santiago, es loable, el medio empleado no ha sido adecuado puesto que implica aplicar en forma fragmentada no solo el art. 30 DL 211 (única norma legal chilena que permite a los agentes económicos, incluyendo los consumidores, demandar los daños emanados de ilícitos anticompetitivos) sino las propias reglas del procedimiento de defensa del interés colectivo o difuso, cuyo objeto es imputar primeramente responsabilidad por infracciones a la LPC (y no al DL 211) y, eventualmente, declarar la responsabilidad civil que pueda derivar de tales infracciones. 

* Cristián Banfi del Río abogado UC, Magíster en Derecho Privado U. de Chile, LLM y PhD Universidad de Cambridge, Profesor Asociado de Derecho Civil U. de Chile, Abogado Consejero en Aninat Schwencke & Cía. 


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