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El tipo subjetivo en la simulación y subterfugio en perjuicio de los trabajadores

“... Los jueces del trabajo han sido excesivamente reacios a dotar de eficacia a estas figuras, sorteado su aplicación por la vía de resolver situaciones en que serían perfectamente utilizables, sobre la base del principio de primacía de la realidad. Esto ha dado lugar al mito de la inaplicabilidad del artículo 507...”

Lunes, 01 de abril de 2013 a las 9:45
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Claudio Palavecino
Sin compartir en absoluto las teorías organicistas sobre la naturaleza de la empresa y solo con ánimo de ilustrar sobre la plasticidad de esta forma de conjugar factores de producción, constatamos que durante su vida la empresa puede experimentar cambios y que los mismos pueden ser fisiológicos, normales o lícitos y patológicos, anormales o ilícitos. Así puede alterarse la estructura jurídica de la empresa, por transformaciones en el vehículo corporativo o societario en que se encuadra, como consecuencia de procesos de división, absorción, fusión o transferencia de la misma. 

La empresa puede también incardinarse en estructuras más o menos complejas de colaboración o integración con otras empresas, dando lugar al fenómeno de los grupos societarios o también a las redes de empresas. También puede alterarse los sistemas internos de organización del proceso productivo mediante la delegación o traspaso de faenas o áreas de negocio o de la gestión de la fuerza de trabajo a empresas auxiliares, fenómeno este último que se conoce como descentralización productiva o tercerización. Cuando hablamos de fisiología de estos cambios queremos decir que han dejado de ser una solución coyuntural y de emergencia ante la crisis económica de los años setenta del pasado siglo, pasando a constituirse en unos fenómenos estructurales, establemente incardinados en la economía contemporánea. Parece difícil controvertir que estas transformaciones son útiles y acaso imprescindibles para la eficiencia y competitividad de las empresas. 

Tampoco se puede desconocer que la decisión de adoptarlas se funda, normalmente, en legítimas razones de especialización y de racionalidad organizativa y comercial de las empresas. Así, por ejemplo, los procesos productivos se vuelven cada vez más intrincados y complejos, lo que obliga a las empresas a redefinir el corazón del negocio y delegar al exterior la realización de las funciones subsidiarias, aunque controlando indirectamente su ejecución. Tampoco se puede desconocer como motivo relevante, a la hora de tomar la decisión descentralizadora, la sobre regulación del mercado de trabajo, la cual implica altos costos a las empresas e impone importantes exigencias de tiempo y de atención al empresario. Con todo, es necesario insistir en que la descentralización viene provocada por la búsqueda de flexibilidad, no sólo del factor trabajo, sino también y sobre todo, en la de la íntegra capacidad productiva, incluido el capital y otras cargas fijas (BLAT GIMENO). 

La patología se pone de manifiesto cuando el empleador material interpone entre él y sus trabajadores a un tercero como empleador aparente o testaferro, con el fin de ocultar su persona o patrimonio o bien cuando realiza alteraciones maniobras que traen como consecuencia un perjuicio o menoscabo para sus trabajadores. Nuestra legislación laboral se hace cargo de esta patología en el artículo 507 del Código del Trabajo que sanciona dos figuras: la contratación simulada de trabajadores a través de un tercero que es un ilícito de mera actividad y el subterfugio, que es un ilícito de resultado puesto que el tipo objetivo exige una consecuencia más allá de la acción. En efecto la ley define subterfugio como “cualquier alteración realizada a través de establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente”. Pues bien, existe cierta confusión entre los operadores jurídicos con relación al tipo subjetivo de las dos figuras del artículo 507. 

La Ley 19.759 eliminó de la figura de la simulación la expresión “maliciosamente” lo que llevó a la Dirección del Trabajo a sostener que “se trata de una conducta objetivamente disvaliosa y que merece el reproche jurídico por encubrir a las partes el verdadero vínculo laboral, más allá de la presencia o no de una determinada intencionalidad de perjudicar a otro sujeto o de obtener un resultado prohibido” (ORD Nº922/25 de 11 de marzo de 2003). Esta interpretación de la Dirección del Trabajo resulta inadmisible ya que el principio de culpabilidad tiene también aplicación en el Derecho administrativo sancionador en cuanto manifestación del ius puniendi estatal. Pero por otro lado, algún fallo ha extremado el rigor del tipo subjetivo exigiendo una suerte de dolo directo en el agente (RIT : O-1332-2012 del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago) lo que es erróneo ya que la eliminación del sintagma “maliciosamente” por la Ley 19.759 vino a decir precisamente lo contrario: el tipo ya no pide, como antaño, dolo directo sino que también puede configurarse con dolo eventual del agente: por tanto basta con que este se represente el resultado como probable, y aún así continúe con su acción, aunque busque una finalidad distinta e incluso legítima. 

Esta lectura nos parece que es la más razonable ya que hace recaer sobre la empresa y no sobre el trabajador la responsabilidad por los daños colaterales que pudiera causar una operación decidida por el empleador, a pesar del perjuicio que pudiera causar a sus trabajadores, aunque exista una razón de negocio que la justifique. En la causa RIT O-1578-2010 seguida ante el mismo tribunal (aunque no se discute sobre las figuras en comento) el juez razona correctamente sobre quién debe asumir el daño colateral de operaciones en principio legítimas, pero que devienen ilícitas por el perjuicio que causan a los trabajadores: “si bien desde un prisma financiero y/o contable no es posible hacer objeción respecto del aumento de provisiones, desde la perspectiva laboral es absolutamente procedente, desde que la consecuencia de ello es que los trabajadores pierdan un beneficio que percibieron durante años, (…), el que es fruto de un acuerdo con la parte empresarial (…) Es de toda lógica que las partes contratantes tuvieron en vista ciertos cálculos contables y la proyección que de éstos efectuaba el empleador. Entonces, queda de manifiesto que el aumento de las provisiones constituye una alteración no prevista por las partes respecto de la base de cálculo de la asignación de estímulo, por lo que (…) ha procedido a modificar unilateralmente la ley del contrato”. 

Los jueces del trabajo han sido excesivamente reacios a dotar de eficacia a estas figuras, sorteado su aplicación por la vía de resolver situaciones en que serían perfectamente utilizables, sobre la base del principio de primacía de la realidad. Esto ha dado lugar al mito de la inaplicabilidad del artículo 507 que alimenta a su vez otro mito o consigna típicamente laboralista: la necesidad reformar el concepto de empresa. Pienso que una correcta comprensión de estos ilícitos podría evitar semejantes dislates y contribuir a cambiar aquella reticencia para favorecer la eficacia de la legalidad por sobre los principios, cláusulas amplias cuyo contenido se determina demasiado casuística e impredeciblemente, dando lugar a un orden público laboral difuso.

* Claudio Palavecino Cáceres es profesor de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. 


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