Se aproxima el cierre de este año y con ello se abre la oportunidad de revisar, en materia de derecho ambiental, los fallos más relevantes que se conocieron en el área, en la visión de abogados expertos. Destacan resoluciones de la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional (TC), en casos por daño ambiental contra la empresa Endesa, en la exclusión de comunidades indígenas en procesos de consulta por la continuidad del proyecto minero Cerro Colorado o donde expertos destacan la inclusión de criterios relacionados con el cambio climático en las resoluciones del máximo tribunal.

La selección de los profesionales para este artículo corresponde a la participación de los estudios del país en el área de derecho ambiental del último ránking de Chambers and Partners, donde se incluyeron las firmas Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU); Guerrero Olivos; Vergara Galindo Correa; Moreno Sáez y Avilés; Grupo Evans; Schultz Carrrasco Benítez y FerradaNehme. Sin embargo, tanto este último como PPU declinaron participar.

“La sustentabilidad como criterio de decisión”

El socio de Schultz Carrasco Benítez, Edesio Carrasco, destaca la causa rol N° 25.530 – 2021 y la titula como “La sustentabilidad como criterio de decisión”.

Se trata de un caso en que la Corte Suprema ordenó al Ministerio de Energía implementar, en el marco de la política nacional de descarbonización, un plan que contemple la adopción de medidas que procuren la reinserción laboral de los trabajadores afectados, “gestionando mecanismos tendientes a controlar el desarrollo eficiente de tales medidas, en aras de asegurar que el tránsito hacia una economía ambientalmente sostenible, se produzca en la medida que también se resguarden los derechos laborales”. En ese sentido, Carrasco explica que, de esta manera, “la Corte incorpora la sustentabilidad como criterio interpretativo al momento de ejecutar una política pública”.

Para el abogado, esta sentencia es relevante porque “vuelve a confirmar la injerencia que la Corte ha tenido en diversas políticas públicas (salud, empleo público, inmigración, medio ambiente, vivienda, derecho a sufragio, entre otras). Sin embargo, esta vez lo hace en materia energética, pero no controlando una RCA o la sanción impuesta a un proyecto energético por sus incumplimientos ambientales, sino un decreto del Ministerio de Energía que implementa una decisión política: descarbonizar Chile al 2050”.

El experto indica que se trata de una resolución que, “más allá de su resultado, es preocupante por sus efectos sistémicos, pues mediante la interposición de un recurso de protección se habilita a un tribunal de la República para definir o ampliar aspectos sustantivos de una política pública, más allá de sus méritos, no siendo la sede ni la acción judicial utilizada, la adecuada para analizar esta materia”.

La segunda razón para destacar este fallo del máximo tribunal tiene que ver con que “incorpora el principio de sustentabilidad en su razonamiento. La sentencia nos recuerda que este tipo de políticas deben incorporar al menos tres aspectos propios del desarrollo sustentable: protección del medio ambiente, desarrollo económico y equidad social. Esta última, es la que la Corte Suprema reprocha no haber considerado y por lo tanto ordena adoptar medidas a dicho ministerio para que los trabajadores, cuyos puestos de trabajo se perderán en esta transición energética, puedan también ser parte de una economía más sostenible”.

Sobre este punto, Carrasco concluye que el dictamen realza que “una transición energética justa no puede hacerse de espaldas a los más vulnerables, ordenando incorporar una dimensión social hasta ahora ausente. Si este razonamiento se afianza, pese a sus riesgos, es esperable que los derechos de los trabajadores no solo sean considerados en este tipo de decisiones judiciales, sino también bajo una perspectiva más amplia, cuando distintas actividades o proyectos que han contado con todas sus autorizaciones, pretenden ejecutarse y una decisión judicial los revierte”.

“Igualdad ante la ley y nuevas perspectivas del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”

Su segunda selección corresponde a un fallo del TC (Rol N° 9418 – 2020) que se pronuncia sobre un caso de gestión de residuos y donde se exigió someter el relleno sanitario de Ancud, dependiente del municipio, a evaluación ambiental.

Carrasco la titula como “la igualdad ante la ley y nuevas perspectivas del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” y explica que “se funda en el hecho de que el ordenamiento jurídico exige a cualquier actividad, sin distinción, y en función del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el cumplimiento de la legislación”.

La protección del medio ambiente, indica el tribunal en su resolución, constituye un mandato y una responsabilidad ineludible para el Estado y, en tal sentido, “no se puede eximir a dicho municipio de cumplir con lo dispuesto en la ley, especialmente en cuanto a la aplicación de la norma que ordena la evaluación ambiental obligatoria de este tipo de actividades y cuya inaplicabilidad fue desestimada por estimarse contraria a la Constitución”, detalla el abogado.

A su juicio, la importancia de esta sentencia es doble, porque “confirma que tanto los proyectos públicos como privados están sujetos a las mismas reglas, condiciones y exigencias técnicas. Por lo tanto, de no exigírsele al municipio dicho cumplimiento, se afectaría la justicia ambiental, al no distribuirse equitativamente los beneficios y cargas ambientales que una actividad como esta produce”.

La segunda razón para destacarla tiene que ver con que “en línea con el proceso constituyente, la sentencia también actualiza y abre nuevas perspectivas respecto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. Indica, además, que habría un “orden público ambiental, del cual derivan reglas, principios e instituciones, siendo sus normas de orden público, no estando admitida la transacción o la renuncia de este derecho. Añade a ello, tres principios fundamentales en la evaluación ambiental: preventivo, de responsabilidad y precautorio”.

En Lota y Coronel: demanda contra Endesa por daño ambiental

El socio de Vergara Galindo Correa Abogados, Pablo Ortiz, selecciona también dos fallos del año que, a su juicio, son “emblemáticos”.

Parte con un caso de demanda por daño ambiental deducido en contra de la empresa Endesa —actualmente ENEL— por la afectación del sector de Lota y Coronel, donde la Corte Suprema, en voto dividido (causa rol 3928-2019), decidió rechazar los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos en su contra y mantener así la decisión de condena en contra de la empresa por haber generado daño ambiental en el componente aire.

Ortiz indica que este fallo “impone criterios tanto procesales como de fondo”.

Respecto de los primeros, dice, la sentencia “se pronuncia en materias como la competencia del tribunal para conocer de hechos dañosos permanentes en el tiempo, incluso previos al inicio del funcionamiento de dicha magistratura (cons. 12°)” y también se pronuncia “acerca del cómputo de prescripción, asentando como criterios que el daño al aire de las comunas Lota y Coronel es permanente, de manera tal que el cómputo del plazo de prescripción no puede considerarse iniciado (cons. 35°)”.

En materias de fondo, el abogado destaca criterios como que “en atención a que existió una intervención estatal al crear un plan de desafectación, ello sería antecedente idóneo para acreditar el daño ambiental alegado” o que “es irrelevante la existencia de otras fuentes contaminantes cuando existe una emisión ilegítima que incide en el empeoramiento del aire”.

Además, destaca que el ministro Sergio Muñoz, en su voto disidente, “incluso estuvo por acoger la casación de la demandante en atención a que, a su juicio, el daño ambiental genera responsabilidad aun cuando derive de una actuación lícita de la demandada”.

Continuidad del proyecto minero Cerro Colorado

Otro abogado de Vergara Galindo Correa, el asociado Ignacio Mujica, complementa esta resumen del año con otra resolución de la Corte Suprema (rol 8573-2019), esta vez, respecto de la continuidad operacional del proyecto minero Cerro Colorado, en la Región de Tarapacá.

La sentencia rechaza los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por el titular del proyecto y, por su parte, acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la Asociación Indígena San Isidro de Quipisca en materias de consulta indígena y participación ciudadana.

“Este fallo es relevante, ya que por primera vez el tribunal exige al Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) que incorpore la variable de cambio climático en la evaluación del proyecto, aun cuando no exista una obligación expresa en la normativa, ni tampoco lineamientos específicos de cómo se evaluaría dicha variable”, señala Mujica, quien destaca en este punto la prevención del ministro Sergio Muñoz, quien señala que “el cambio climático es un fenómeno expresamente recogido por el ordenamiento interno, que ha sido objeto del Acuerdo de París, ratificado por Chile y que se encuentra vigente, lo que sería obligatorio en virtud del artículo 5 de la Constitución, y por tener un desarrollo directo en la regulación interna”.

“Lo anterior ha tenido como consecuencia que el SEA se encuentre en elaboración de un instructivo de evaluación de cambio climático y ciertos avances en la tramitación de la Ley de Cambio Climático. Por otro lado, se señala que no es admisible que un grupo indígena se reste de participar por carencias económicas”, puntualiza.

Por su relevancia, coincide con esta selección el socio del estudio Moreno Sáez y Avilés, Adolfo Moreno, quien destaca el hecho de que la Corte Suprema ratifica la posibilidad de anular parcialmente una Resolución de Calificación Ambiental (RCA), según lo dispuesto en el fallo del Segundo Tribunal Ambiental.

Además, precisa que el máximo tribunal acoge la reclamación de la comunidad indígena, “al estimar que el hecho de haberse restado esa asociación de participar en el proceso de consulta indígena, por no haber obtenido financiamiento para asesorías profesionales, no es una circunstancia que inhiba a la autoridad del deber de pronunciarse sobre el fondo de la observación planteada”.

Al igual que Mujica, el socio de Moreno Sáez y Avilés destaca “el énfasis que hace la prevención del ministro Muñoz, respecto de la necesidad de verificar en la evaluación ambiental la incidencia del cambio climático en el recurso hídrico, postura que coincide con la expresada en otros fallos de relevancia en materia ambiental”.

Interpretación de la norma “en virtud del principio preventivo”

La abogada Francisca Pellegrini, asociada senior del estudio Guerrero Olivos, comenta que “una tendencia jurisprudencial interesante para tener en cuenta, y que se ha visto reflejada en fallos relevantes este último tiempo, sería la interpretación que están haciendo nuestros tribunales de justicia de las causales de ingreso a evaluación ambiental en el SEIA, en virtud del principio preventivo”.

En este sentido, explica, “podemos mencionar el fallo emitido por el Tercer Tribunal Ambiental en relación al proyecto Bahía Panguipulli, un proyecto de parcelación al cual se le ha requerido ingresar a evaluación ambiental en base a la causal del artículo 10 letra g.1.1, relativa a conjuntos habitacionales de 80 viviendas o más, independiente de que no las ejecute directamente el titular del referido proyecto”.

“Si bien la discusión aún no está zanjada, será interesante seguir la evolución de ella en cuanto a la interpretación de la referida causal, especialmente por el creciente número de conflictos que han surgido con algunos proyectos de parcelación similares en nuestro país”, asegura.

José Adolfo Moreno, de Moreno Sáez y Avilés, también selecciona el caso de la bahía Panguipulli como uno de los más destacados del año.

“El hecho más relevante de la sentencia dice relación la determinación del hecho infraccional. Ello, porque la sentencia ratifica el criterio de la SMA, en orden a que las subdivisiones en áreas rurales deberán ingresar al SEIA cuando contemplen realizar obras de edificación o urbanización por más de 80 viviendas, lo que se configura por el solo hecho de habilitar la posibilidad de que ello ocurra, en forma independiente de que las edificaciones sean ejecutadas por el vendedor o por terceros adquirentes, y sin necesidad de que la construcción de la totalidad de las viviendas contempladas se haya ejecutado”, explica.

El abogado concluye que aquello “se verifica desde que se proyectó la construcción (...) y se inicien las obras tendientes a su materialización, atendido el principio preventivo que gobierna el derecho ambiental”.

Siguiendo esta misma línea, la asociada de Guerrero Olivos destaca un fallo dictado por la Corte Suprema en relación a un proyecto de seis sondajes exploratorios en Arica, “obligándolo a someterse a evaluación ambiental por encontrarse ‘próximo’ a un área protegida y no ‘en’ un área protegida, como indica la norma”.

“Nuevamente se amplía la interpretación que se hace de las causales establecidas en la ley, en pos del principio preventivo”, afirma Pellegrini y concluye que si bien “puede entenderse el trasfondo de dichas interpretaciones, necesariamente deberá discutirse si ello implica la necesidad de un cambio normativo que refleje estos nuevos estándares”.

El emblemático caso del Hotel Punta Piqueros en Concón

Desde Grupo Evans, su socio Fernando Molina destaca dos casos en que la Corte Suprema “ha alterado el tratamiento jurídico de las áreas de valor bajo protección oficial o de valor ambiental”.

En primer término, releva el conflicto jurídico originado a raíz de la construcción del Hotel Punta Piqueros (Rol 191.382), en el que la Corporación Pro-Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar y la Fundación Yarur Bascuñán dedujeron recurso de protección contra la Inmobiliaria Punta Piqueros S.A. por las obras que esta última se encontraba ejecutando en el Santuario de la Naturaleza Roca Oceánica.

“Dichas obras consistían en medidas de mitigación que se habían dispuesto expresamente en la Resolución de Calificación Ambiental del hotel. Sin perjuicio de ello, la corte estimó que, tratándose de obras a ejecutarse en un área colocada bajo protección, no podían ser consideradas accesorias a la RCA y debían entenderse como un asunto que merece una evaluación independiente y una RCA propia”.

Molina señala que esto “resulta novedoso, no solo porque corresponde a una medida considerada en una autorización ambiental y, por lo tanto, ya amparada por dicha actuación, sino que corresponde a una exigencia producto de una disposición que la propia judicatura impuso”.

Protección de humedales por su “riqueza en diversidad biológica”

El segundo fallo elegido (rol 129.273), también del máximo tribunal, dice relación con un recurso de protección interpuesto por la Municipalidad de Laja contra la constructora Manque Ltda., con ocasión de la construcción del Paseo Costanera Sur Laguna Señoranza.

“La Corte Suprema estimó que, pese a no estar declarada oficialmente la Laguna Señoranza como un humedal urbano e incluso sin haberse dictado del Reglamento que establecía los criterios para tal declaración, debía el proyecto ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, plantea Molina.

Esto, “por la importancia que los humedales tienen como ecosistemas ricos en diversidad biológica, esenciales para asegurar la absorción de ciertos contaminantes y los efectos negativos que la intervención de un humedal urbano puede provocar”.

A juicio del abogado, este caso corresponde a un área que “ciertamente no tenía un reconocimiento oficial y dio cuenta de diferencias entre el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA). El primero sostuvo que basta la solicitud del área, dentro de los supuestos, para estar obligado a someterse al SEIA, y la SMA estimó que para ello requería una declaración oficial en cumplimiento de lo regulado por nuestro ordenamiento”.