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“Los jueces no están participando en un concurso de popularidad (...), deben fallar de acuerdo al mérito del proceso”

El expresidente de la Sala Penal, Carlos Künsemüller, quien jubiló hace una semana, cuestiona las críticas políticas, los vetos y acusaciones constitucionales en contra de magistrados y advierte: “No puede haber un ranking con las sentencias ideales que habría que dictar. ¡Eso es imposible! El derecho es una disciplina dinámica y no estática, como muchos creen”.

Sábado, 20 de febrero de 2021 a las 20:03
Jueces y jurisprudencia
Ataque a jueces por fallos

“Los jueces tendrían, antes de dictar el fallo, que ir a averiguar qué es lo que están pensando determinados sectores políticos, tienen poco más que ir a preguntarle cómo quieren que falle la causa. Y eso es, simplemente, la destrucción del Poder Judicial en un sistema democrático”.

Jurisprudencia de la Sala Penal

”Siempre me ha gustado ser consecuente con lo que he escrito y he enseñado, y lo aplico en las sentencias. No podría escribir en un artículo A y mañana en una sentencia resolver B. Para mí, eso es inaceptable”.
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Cinthya Carvajal A.
Hace una semana el expresidente de la Sala Penal de la Corte Suprema, Carlos Künsemüller Loebenfelder, dejó el Poder Judicial tras cumplir su período. En los últimos días ha estado desocupando su oficina en el Palacio de los Tribunales y embalando algunos de los pocos libros que aún le quedan ahí. En medio de esas labores se dio un tiempo para hablar con “El Mercurio” sobre su experiencia integrando por más de 13 años el máximo tribunal, en uno de los cinco cupos de abogados externos.

El año pasado, marcado por la pandemia, fue de aprendizaje, pues tuvo que acostumbrarse a las audiencias virtuales, algo que —dice— no le costó tanto. “En la sala no tuvimos dificultades insuperables. En general, el resultado ha sido satisfactorio desde el punto de vista de los usuarios. No ha habido problemas de envergadura, ha funcionado bien, salvo algunos recursos de la Defensoría Penal Pública por los juicios orales vía Zoom, pero en general, se pudieron llevar a cabo”.

El exmagistrado estima que este sistema puede mantenerse en el tiempo, porque genera ventajas en distintos aspectos. Por ejemplo, en que los abogados de regiones no tengan que viajar a Santiago para alegar, lo que implica también un gasto extra para los clientes. Aunque reconoce que la presencialidad “puede generar mayor certeza, mayor tranquilidad. El problema es que estamos constreñidos por una situación inédita y que nadie puede decir cuándo va a finalizar”.

Sobre sus planes inmediatos, explica que una de sus prioridades es continuar en la docencia del Derecho Penal y ya tiene programada algunas actividades académicas para el primer semestre de 2021, tanto de pregrado como de posgrado. Además, está a la espera de que salga su nuevo libro sobre las agravantes de la responsabilidad penal, el que será publicado por una editorial de España.

Acusación constitucional en su contra: “Fue infundada”

—¿Cuál fue el momento más complejo de su carrera en el Poder Judicial?

—Ha sido una época de felicidad, como lo dije en la despedida, que no logró ser empañada por la infamia de la acusación constitucional.

—¿La acusación fue lo más complejo?

—Evidentemente es complejo para un juez que lo acusen de prevaricación, a una persona que se dedica a tratar de administrar justicia. Fue un momento de incomodidad y desagrado. Por lo demás, lo expresó el Pleno de la Corte Suprema cuando apoyó a los tres ministros acusados. También fuimos apoyados por varios colegios de abogados, por facultades de Derecho. La comunidad jurídica en un 95% nos brindó su total apoyo.

—¿Lo sigue considerando como “una infamia”, como dijo en 2018?

—Sigo considerando que fue una infamia, así fue y así es. Nosotros no solo nos mantuvimos en nuestros cargos, sino que fuimos objeto de la consideración, del respeto y del aplauso de prácticamente la totalidad de la comunidad jurídica. Es un hecho que pertenece a la historia y que quedó registrado como una acusación infundada, que nos imputaba a tres magistrados un delito grave que no existía.

—¿Hubo un cambio de criterio en la Sala Penal tras la acusación por la concesión de libertades condicionales a condenados de Derechos Humanos?

—Que yo sepa, no. Y en lo que a mí concierne, no.

—Sin embargo, desde entonces nunca más se concedieron…

—Se introdujo un cambio al Decreto Ley 321 de requisitos, lo que vino a demostrar que los jueces —que habíamos resuelto— habíamos aplicado la ley que estaba vigente. La prevaricación es fallar contra ley expresa y vigente, y lo que hicimos los tres ministros es fallar de acuerdo a la ley expresa y vigente. La acusación era absolutamente infundada, todos sabemos que ahí los argumentos jurídicos eran los menos importantes, son otras consideraciones. Como dijo Francisco Carrara, a mediados del siglo XIX: ‘Cuando la política entra por la puerta, la justicia sale huyendo por la ventana’. Obviamente que los argumentos y las consideraciones eran únicamente de carácter político y no era una discusión de gran nivel jurídico.

—En 2020, según estudios realizados, la Sala Penal concedió más libertades condicionales en otros ilícitos (17,8% de los casos en delitos violentos y homicidios). Usted en la gran mayoría fue minoría. ¿A qué se debe este aumento?

—Cada uno resolvió lo que era justo en el caso concreto, no se puede decir que hay modelos absolutos que habría que estar siguiendo. Esto es imposible porque cada caso es distinto a otro, cada homicidio es distinto a otro, aunque sean aparentemente idénticos. No son iguales porque los protagonistas no son los mismos. Es deseable que haya una uniformidad, porque otorga seguridad y es bueno que las partes puedan saber cómo fallan los jueces, pero tampoco se puede pretender estratificar las sentencias, que pasen todas por un filtro igual.

El exmagistrado profundiza en este punto: “Los jueces no están participando en un concurso de popularidad, uno tiene que dictar una resolución, fallar un asunto y dictar una sentencia de acuerdo al mérito del proceso. En muchísimos casos a la solución a que se llega es conforme a la argumentación jurídica —porque los jueces no son autómatas, no toman un artículo y lo pegan encima de un expediente—, se realiza un trabajo intelectual, de análisis. No podemos estar preocupados de la popularidad y no podemos dejar a todo el mundo contento, porque siempre habrá alguien en desacuerdo. Lo importante es asegurar el acceso a la justicia y que puedan hacer valer sus argumentos, la garantía al derecho de defensa. No puede haber un ranking con las sentencias ideales que habría que dictar. ¡Eso es imposible! El derecho es una disciplina dinámica y no estática, como muchos creen”.

Ataques a jueces: “Ponen en riesgo su autonomía”

—Hubo otras acusaciones constitucionales, como la de la ministra de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Silvana Donoso, que presidió la comisión que otorgó la libertad condicional al imputado del asesinato de la menor Ámbar Cornejo.

—La situación se repitió. La Corte Suprema ya lo ha dicho: atacar a los jueces por el contenido de sus resoluciones, porque no les gustan a determinados individuos o grupos de individuos u organizaciones, eso obviamente es una manera muy clara de poner en riesgo su independencia y su autonomía. Entonces, los jueces tendrían, antes de dictar el fallo, que ir a averiguar qué es lo que están pensando determinados sectores políticos, tienen poco más que ir a preguntarle cómo quieren que falle la causa. Y eso es, simplemente, la destrucción del Poder Judicial en un sistema democrático.

—¿Y qué piensa de los vetos que ha hecho el Congreso a nominados para la Corte Suprema por la forma de fallar causas de Derechos Humanos?

—No puede ser que se cuestione la idoneidad de un aspirante a un cargo de juez o magistrado porque sus resoluciones no son del agrado de un determinado sector. Eso es simplemente pretender que el o los jueces de determinados cargos tengan que hacer como una especie de estudio previo de cómo está el ambiente para dictar sus resoluciones y esto es realmente una cosa absolutamente inaceptable. Si quienes tienen que decidir esto en el Congreso lo quieren apreciar desde sus intereses políticos o electorales, el sistema va a continuar siendo mal utilizado.

—Usted fue crítico del Congreso y cuestionó la “ignorancia” de algunos de sus integrantes. ¿Qué opinión tiene ahora?

—El Congreso es el Congreso, es el ente que tiene que legislar y eso esperamos que hagan. En ese momento me pareció que eran unos ignorantes, como consecuencia de la acusación. Eso ya es un tema superado.

Indultos: “El Código Penal exige que haya una sentencia condenatoria ejecutoriada”

—¿Es partidario del proyecto de ley que permitiría indultar a condenados o imputados en el marco de la crisis social?

—No es cuestión de ser partidario o no, no me voy a pronunciar si corresponde o no. El Código Penal (artículo 93) cuando habla del indulto exige que haya una sentencia condenatoria ejecutoriada. No procede respecto a los que no están condenados y hay juicio pendiente. Eso no es un indulto, sería una amnistía con una carátula de indulto. Ahora, si se quieren salir del ámbito estrictamente jurídico, es un problema que tendrán que resolver quienes así lo estiman.

—¿Corresponde aplicarla en estos casos?

—Esa es una decisión de quienes la promueven. El indulto es una decisión de la autoridad política, los jueces no son los que los otorgan.

Nueva Constitución: “Debe prevalecer la opinión de los expertos”

—¿Qué cambios haría en la nueva Constitución?

—No soy constitucionalista. Lo único que diría, en materia penal, es que la Constitución consagra el principio de legalidad, no hay delito ni pena sin ley. También consagra el principio de irretroactividad, no hay delito ni pena sin ley previa, y el principio de tipicidad, que lo incorporó esta Constitución, que dice que la conducta para poder ser penada debe estar expresamente descrita en la ley, que la persona sepa qué conductas son delitos. Esto se llama principio de taxatividad.

“Y si la nueva Constitución se redacta por gente que sepa redactar constituciones, debieran incorporar el principio de culpabilidad: No hay pena sin culpabilidad. Ese principio fundamental no está, ni siquiera está en el Código Penal”.

—¿Se debiera mantener la acusación constitucional?

—Eso lo deberán ver los expertos. Hay dos cosas: una es la institución o mecanismo político, y otra la forma en que se ejerce. El problema no ha estado en el mecanismo, sino que en la forma en que se usa el mecanismo.

—¿Cómo se debería garantizar la independencia del Poder Judicial, los nombramientos de los jueces, en la Convención Constituyente?

—No sé, hay mucha gente opinando sobre el tema. Chile debe ser uno de los países que tiene más expertos en derecho constitucional. Aquí lo que debe prevalecer es la opinión de los expertos, los técnicos. Debe quedar entregado en manos de gente juiciosa y que domine los temas.

—En materia penal, ¿qué cambios haría al actual código?

—Desde 2005 en adelante hay cinco anteproyectos de Código Penal, todos destinados a redactar un nuevo código, al que hay que agregar el de mi maestro, el profesor Alfredo Etcheberry. No sería serio analizar cosas puntuales. Ahora, las soluciones de parches, de las leyes que modifican un artículo, son un mal sistema, son modificaciones inorgánicas. Cada artículo está inserto en un conjunto, los artículos no son cosas sueltas.
“El principal defecto que tiene el Código de Procedimiento Penal es que el mismo juez sigue el juicio, investiga, acusa y dicta la sentencia”

Carlos Künsemüller dice que no sabe si cambiará la jurisprudencia de la Sala Penal con su partida, que será algo que deberán analizar los que litigan y profesores que comentan las sentencias. Son ellos los que tendrán que emitir un juicio, plantea.

Pero puntualiza: “En lo que a mí concierne, siempre me ha gustado ser consecuente con lo que he escrito y he enseñado, y lo aplico en las sentencias. No podría escribir en un artículo A, y mañana en una sentencia resolver B. Para mí, eso es inaceptable. Eso fue lo que hice en estos más de 13 años, el tratar de ser consecuente con lo enseñado, escrito y declarado en conferencia”.

Acerca de las críticas a las faltas de garantías del sistema antiguo de justicia, sostuvo que el Código de Procedimiento Penal es de comienzo de siglo (1906) y que ya en el mensaje de este se advertía que “era un sistema anticuado”. El exsupremo está de acuerdo con que debería haber un solo sistema. “El principal defecto que tiene el Código de Procedimiento Penal es que el mismo juez sigue el juicio, investiga, acusa y dicta la sentencia. Cuando se discutió todo esto hubo un proyecto que lo redactó un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, don Rubén Galecio, que proponía un sistema que existe en otras partes: un juez que investiga y que acusa, que se llama juez de instrucción (se usa en Francia) y otro juez que dicta la sentencia. Pero esto no prosperó y quedó a cargo el Ministerio Público de realizar la investigación”.

—A propósito del sistema antiguo, ¿le hubiese gustado fallar el caso Frei?

—No es un problema de gusto, uno falla los casos que le corresponde.

—¿Es una causa compleja?

—Me imagino que todas las causas penales son complejas.


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