“Desde hace unas décadas observamos que es muy frecuente y lamentablemente, a mi juicio, la inclusión del llamado populismo punitivo”, fue una de las primeras reflexiones del ministro de la Corte Suprema Carlos Künsemüller en el seminario "Nuevas perspectivas del sistema penal ecuatoriano", organizado por la Corte Nacional de Justicia (CNJ) y la U. Internacional del Ecuador.

Y agregó: “Digo lamentablemente porque, tal como están las cosas, la cuestión del populismo punitivo, que entre otros objetivos persigue un endurecimiento del derecho penal sustantivo, sobre todo de las penas, y una merma de las garantías procesales frente a determinados delitos y determinados responsables de ellos, ha logrado situarse en un lugar de privilegio en el ámbito de los debates socio jurídicos y políticos”.

La actividad académica, que contó con la asistencia de más de mil personas en sus tres días de desarrollo, tuvo como objetivo unificar criterios en cuanto a la interpretación y aplicación de la ley frente a las nuevas reformas al Código Orgánico Integral Penal (COIP) de Ecuador, para su correcto entendimiento y aplicación. En el caso de Künsemüller el título de su ponencia se tituló "El populismo penal y el rol de los medios de comunicación y las redes sociales".

Con ese objetivo, el magistrado aseguró que se trata de un movimiento, impulsado muchas veces con fines eleccionarios, orientado a lograr más derecho penal, pero con un foco más duro respecto de ciertos delitos específicos, como son algunas figuras de homicidio, de violencia intrafamiliar y, sobre todo, de connotación sexual.

“Leyes a golpe de suceso”

Una relación estricta entre populismo punitivo y política criminal ha sido puesta de relieve por numerosos autores, planteó Künsemüller.

Esto, porque, dijo, tal fenómeno evidencia que tratándose de ciertos delitos e infractores el legislador permite que su sabiduría, complementada por opiniones de asesores expertos en derecho y por una doctrina penal que tiene más de 200 años, “sea sustituida por el sentido común, por el sano sentimiento de la comunidad, que insta, con inusitada fuerza, por un ordenamiento penal que se aleje de los postulados cardinales que lo caracterizan como un ordenamiento garantista, proporcionado y de extrema ratio”.

Si bien el poder político recurre a los expertos para la adopción de decisiones legislativas penales, suele ocurrir, aseguró, que sus opiniones queden escritas en proyectos de reforma penal que nunca ingresan a la discusión parlamentaria, y, en su lugar, “se adoptan decisiones motivadas por el impacto social, dotado de gran cobertura mediática ocasionado por hechos determinados, que han generado expectación social, es lo que algunos llaman las leyes a golpe de suceso”.

"Lo novedoso no es que estos factores contribuyan a la creación y aplicación del derecho, algo que es legítimo, si no que se demanda ahora que estas exigencias del llamado derecho penal nuevo o del derecho penal más duro se atiendan sin intermediaros, es decir, sin la interposición de expertos que valoren las consecuencias complejas que acarrean todas las decisiones que se tomen o adopten en la materia penal. Los portadores de estos conocimientos son la opinión pública, creada por los medios de comunicación social, las víctimas o grupos de víctimas y, en último caso, la comunidad en general", explicó.

En otras palabras, continuó en su presentación, “los ciudadanos buscan participar activamente y haciendo oír su voz desde la calle, con megáfono mediático, en la configuración de la política criminal. Sobran los estudios, sobran los debates, las asesorías de expertos están de más, la gente común sabe cuál es el problema y sabe cuál es la solución. Hay un riesgo de victimización e instrumentalización de los miedos de las sociedades y las pasiones de las personas mediante el protagonismo del delito y sus víctimas y como factor determinante el ranking de los medios y de los políticos, ya que sus miembros pretenden demostrar que son los mas duros frente al crimen".

Recordó, en este sentido, que a partir del anteproyecto de Código Penal de 2005, en el que colaboró como uno de sus redactores, se han elaborado otras cinco propuestas de reforma íntegra del Código Penal chileno, sin embargo, ninguno ha sido ingresado al Congreso.

A su juicio, el Legislador “ha preferido la vía más fácil y rápida de utilizar leyes especiales, las llamadas leyes sectoriales, en lenguaje más común, leyes parche (…), que reforman de manera inorgánica el Código en aquellos capítulos cuya reforma comúnmente dirigida a incrementar el rigor punitivo es exigida por un poderoso lobby político ciudadano que tiene una sólida armadura mediática”.

“Lo anterior se ve corroborado por la práctica habitual de denominar a las leyes penales por el nombre de las víctimas, tenemos una Ley Emilia, una Ley Gabriela, y otras, lo que a juicio de muchos lo que hace es aumentar la victimización de esas desafortunadas víctimas, pero es una expresión de este movimiento populista”, aseguró.

Algunos ejemplos de leyes

El caso de un imputado por violación cuya víctima se suicidó y al que el juez de primera instancia no le decretó la prisión preventiva, sino otras medidas cautelares de menor intensidad, “lo que generó que una multitud enfurecida manifestara su descontento por lo que estimó poco rigor penal”. De esta forma Künsemüller explicó el caso de Martín Pradenas, donde, dijo, esta demanda por un endurecimiento penal propició un “uso demagógico del Derecho Penal”.

Aseguró que tal situación de alguna manera ha rendido algunos frutos, ya que se estaría por presentar en el Congreso una iniciativa de ley destinada a obtener que en ciertos delitos de connotación sexual la prisión preventiva no sea una medida cautelar de último recurso, como lo es en el Código Procesal Penal chileno, sino que sea la prima ratio, “la medida cautelar primordial y por excelencia”.

Igualmente, recordó que el Código Penal chileno mantiene la figura del parricidio, que castiga con la más alta de las penas el homicidio de un pariente consanguíneo o del cónyuge, figura que ha sido eliminada en la gran mayoría de las legislaciones.

“No contento con esto el legislador, impulsado por un caso específico en que un joven dio muerte a su también joven polola, incorporo al Código Penal esta hipótesis del parricidio o femicidio al hecho de que se de muerte a una mujer en razón de tener o haber tenido con ella una relación de pareja de carácter sentimental o sexual, o sea, basta para configurar el delito matar a una mujer con la que se ha tenido esta relación, aun cuando no haya existido convivencia”, explicó sobre la llamada Ley Gabriela.

Frente a esta hipótesis, aseguró, ha surgido una pregunta por parte de los penalistas sobre cuál es el otro bien jurídico que se ampara a través de este delito, además de la vida humana independiente. En el parricidio clásico, explicó, el otro bien jurídico era el vínculo consanguíneo o conyugal que une al sujeto activo con el pasivo, “pero ahora, con estas nuevas figuras penales, ha desaparecido esa construcción que estaba contenida en el Código Penal desde que entrara en vigencia”.

De igual forma, se refirió a la figura del femicidio, “consistente en un varón que da muerte a una mujer en razón de su género y basta con ello para que surja este mismo delito”, señaló y luego añadió que “con esta sanción penal tan gravosa, que puede llegar al presidio perpetuo, se va desdibujando la cuestión de cual es el otro bien jurídico necesitado de amparo, salvo que se diga que el género que una persona tiene es por sí mismo un bien jurídico, y eso naturalmente es un tema bastante discutido”.

Y citó en este sentido al académico español José Luís Díez Ripollés, asegurando que en contextos como estos los jueces son vistos como “un colectivo poco fiable, que con frecuencia adopta decisiones alejadas del sentido común y más favorables a los delincuentes que a las victimas. La desconfianza hacia los órganos del sistema judicial se expresa de diversas maneras, por ejemplo, en las llamadas detenciones ciudadanas, en las tentativas de hacer justicia por la propia mano (...), antes de que sea entregado a los tribunales competentes”.