Nuestro sistema dualista de arbitraje reconoce a las partes amplia libertad para dar contenido al procedimiento arbitral. Son las partes las que, en principio y libremente, pueden fijar los actos de comunicación, de fe pública, de recusación, de prueba, de protección cautelar, de impugnación, de renuncia a los recursos, por señalar los temas más recurrentes. La regulación legal en esta materia tiene el carácter de supletoria para la mayoría de los actos de procedimiento y se aplica a falta de acuerdo entre las partes.

La libertad que se admite asegura que se logren los objetivos que la doctrina asigna a los contratos procesales, los que, según Schumann, son adecuar la resolución de la controversia jurídica a su naturaleza, aumentar la cooperación entre las partes, aumentar la certeza en el resultado del pleito, reducir la litigación oportunista o abusiva, incentivar el cumplimiento contractual y crear valor económico¹.

Una vez acordadas las bases de procedimiento, todo el proceso queda regido por ellas. Como lo ha declarado la Corte Suprema, no puede admitirse que las bases del arbitraje sigan rigiendo en unos aspectos, pero no en otros. Si el procedimiento arbitral se llevó adelante conforme a las bases debe concluirse que ellas se aplican en su integridad, para todos los efectos².

La Ley Nº 19.971, de 2004, sobre arbitraje comercial internacional (LACI), admite que las partes puedan suscribir pactos o acuerdos que regulen prácticamente todos los aspectos del procedimiento al que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones (art. 19 LACI). De manera particular esta regulación permite normar aspectos tales como el régimen de notificaciones (art. 3), el número de árbitros (art. 10 número 1), el sistema de designación de los árbitros (art. 11), el procedimiento de recusación (art. 13 número 1), la remoción del árbitro (art. 14 número 1), la limitación de la protestad cautelar del árbitro (art. 17), el lugar del arbitraje (art. 20), la forma de iniciación de las actuaciones arbitrales (art. 21), el idioma o los idiomas que hayan de utilizarse en las actuaciones arbitrales (art. 22), las formas de las diversas audiencias arbitrales (art. 24), la forma como se produce y los efectos de la rebeldía (art. 25) y el mecanismo de designación de los peritos (art. 26). Aunque no es un tema de procedimiento, también pueden acordar el derecho de fondo aplicable a la resolución del litigio (art. 28).

La misma libertad que inspira a la LACI informa el procedimiento previsto en el Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Arbitraje y Mediación del CAM Santiago, vigente desde el 1 de abril de 2021, que hemos examinado en otra oportunidad³.

En el arbitraje interno ad hoc, cuando se trata de un proceso seguido ante un arbitrador la ley autoriza a convenir todas las reglas que sean necesarias (art. 636 CPC).

En el caso del árbitro de derecho, nuestra práctica ha demostrado que existe un amplio margen para regular el procedimiento. No existen normas prohibitivas que impidan a las partes dar un determinado contenido a las formas procesales arbitrales. Lo anterior es sin perjuicio del respeto a normas del orden público procesal, que las partes no pueden infringir ni exceder.

El amplio margen que existe en nuestro ordenamiento arbitral alcanza incluso a varios presupuestos procesales. Efectivamente, la ley admite pactar formas de actuación que no serían procedentes si la misma materia se intenta regular en un proceso seguido ante la judicatura ordinaria. Así, por ejemplo, la ley autoriza para acordar un sistema de notificación de las resoluciones distinto del legal (art. 629 CPC y 3 LACI). En la práctica esto ha permitido que se puedan incorporar modalidades de comunicación introducidas por el cambio tecnológico, especialmente la posibilidad de tramitar el proceso arbitral de manera virtual, incluyendo sistemas de notificación mediante el envío de correos electrónicos y la de registrar las actuaciones en expedientes virtuales, como acontece con el sistema ecam (del CAM Santiago) o la iniciativa privada expediente@expedientevirtual.cl.

Acuerdos sobre fe pública virtual y firma electrónica avanzada

El avance tecnológico ha facilitado que se puedan acordar reglas sobre la forma como dar fe pública al proceso arbitral, prescindiendo de la actuación de ministros de fe (arts. 632 inc. 1º y 639 CPC).

En la LACI la regulación de la fe pública no es considerado por la ley, puesto que esa regulación parte de la base que todas las actuaciones se pueden realizar sin la intervención de ministros de fe. En cambio, en el arbitraje interno o doméstico las partes pueden soslayar las reglas heredadas de la tradición histórica castellana sobre fe pública, sin que ello haga ineficaz al proceso arbitral. La regulación legal no reconoce limitación para que las partes convengan que el árbitro firme sus resoluciones y las demás actuaciones procesales en las que participa a través de la utilización de la firma electrónica avanzada.

La opción indicada tiene base en la ley sobre tramitación digital de los procedimientos judiciales cuando dispone que “las resoluciones suscritas por los jueces mediante firma electrónica avanzada no requerirán de la firma ni de la autorización del ministro de fe correspondiente” (art. 4 inc. 3º Ley Nº 20.886, de 18 de diciembre 2015). Para el proceso arbitral lo anterior se ratifica en el art. 632 del CPC, que no contempla un mandato para que las resoluciones arbitrales sean autorizadas perentoriamente por un ministro de fe.

La libertad para que las partes puedan elegir la firma electrónica avanzada como forma jurídica para dar fe pública se ratifica en el art. 61 inc. 3º del CPC. Este precepto dispone que “la autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación en todos aquellos casos en que la ley expresamente así lo disponga”. Como la ley no ha dispuesto para el arbitraje esa exigencia, las partes puede adoptar una forma procedimental diversa de la tradicional.

El incentivo para lograr este acuerdo procesal es abaratar el costo de los clásicos ministros de fe, que en la práctica cobran un porcentaje del honorario fijado por el árbitro. Junto con lo anterior, se evita la eventual judicialización que en muchos casos se da en el proceso arbitral, que se prolonga por demandas o juicios de reclamo de los honorarios que intentan los ministros de fe⁴.

En la práctica, la voluntad de las partes se ha encaminado a introducir la figura del actuario, el que normalmente es un abogado al que se le asigna un rol relevante en los actos de comunicación y de registro de las actuaciones.

Acuerdos sobre el sistema de recusación

La autonomía de la voluntad permite que las partes también puedan establecer reglas diferentes a las que contempla la ley para controlar la imparcialidad del árbitro. Efectivamente, nada impide acordar mecanismos diferentes a los que contempla supletoriamente el legislador.

Naturalmente que esto no puede llevar a la renuncia o la atenuación del mecanismo de control de la imparcialidad, que el legislador contempla como un mínimo (art. 13 LACI y 243 COT). Los acuerdos de este tipo tienen sentido solo si buscan mejorar el estándar de cumplimiento del deber de revelar los conflictos de interés que debe hacer el árbitro poniendo en conocimiento de las partes las situaciones que pueden comprometer su independencia e imparcialidad.

Constituye un ejemplo en esta materia lo que actualmente acontece cuando las partes se someten al Reglamento del CAM Santiago. Como se explicó en una columna anterior, dicho arbitraje institucional obliga al árbitro que acepta el cargo a cumplir con las “Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional” (“IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration”).

Desde otro punto de vista, la legalidad vigente revela que no son admisibles los pactos que disminuyan el contenido o supriman las reglas que aseguren la imparcialidad arbitral. Este límite se reconoce en la Ley Nº 19.496, sobre los derechos de los consumidores, cuando dispone que no producen efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones en que se designa al árbitro. En tal caso, el consumidor tiene la posibilidad de recusarlo “sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del Código Orgánico de Tribunales” (art. 16 LPC).

Se debe insistir que las partes pueden acordar reglas para mejorar el estándar de cumplimiento del deber de revelar que pesa sobre los árbitros para evitar que su actuación de juzgar se realice cuando está afectado por un conflicto de interés.

¿Quién podría cuestionar una convención de las partes que busque asegurar la imparcialidad del árbitro que interviene en la solución del conflicto?

Algunas limitaciones a la autonomía de la voluntad

Los acuerdos en las reglas de procedimiento arbitral no deben generar un estado de indefensión.

La Corte Suprema, en sentencia de 23 de mayo de 2013, ha entendido que la voz expresión indefensión comprende dos acepciones: “Falta de defensa, situación de las personas o cosas que están indefensas. Situación en que se coloca a quien se impide o se limita indebidamente la defensa de su derecho en un procedimiento administrativo o judicial (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española; 22ª edición)”⁵.

Ahora, la indefensión no se debe confundir con la falta de ejercicio oportuno de los derechos que las partes han previsto como reglas de procedimiento. El hecho que una parte no utilice una determinada prerrogativa no es en sí misma una conducta ilícita. Por lo mismo, la indefensión se da solo cuando el pacto de procedimiento niegue o limite gravemente el ejercicio de un derecho, en términos que vulnere el orden público, como puede ser el caso del acuerdo en el que aparecen las partes renunciando anticipadamente al sistema de inhabilidad del árbitro por eventuales recusaciones o conflictos de interés.

Si en el derecho privado la voluntad de las partes se limita invocando la moral y el orden público, también en el campo arbitral existen restricciones de orden público procedimental.

Sin embargo, lo anterior es esencialmente casuístico y no es posible abordarlo en plenitud en este espacio. No es fácil solucionar, en abstracto, en qué casos los acuerdos procedimentales infringen los límites de la autonomía de la voluntad, atendido que en el campo arbitral no toda renuncia de derechos genera el estado de indefensión. En este punto conviene recordar que las modernas leyes de arbitraje y los reglamentos de arbitraje institucional contemplan mecanismos para validar actuaciones y repeler las conductas oportunistas de las partes en los arbitrajes⁶. Un ejemplo de esto se aprecia en el art. 4 de la LACI, cuando dispone que “se considerará que la parte que prosiga el arbitraje conociendo que no se ha cumplido alguna disposición de esta ley de la que las partes puedan apartarse o algún requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objeción a tal incumplimiento sin demora injustificada o, si se prevé un plazo para hacerlo, dentro de ese plazo, ha renunciado a su derecho a objetar”.

De igual forma, en nuestro sistema legal la determinación de estos límites debe considerar la convergencia de dos tradiciones jurídicas. Por un lado, la heredada de la tradición castellana, que asimila el arbitraje a un procedimiento jurisdiccional, con todo lo que ello implica en relación a la comprensión de las formas procedimentales⁷. Y lo previsto en la LACI, que acepta, como regla general, la posibilidad de suscribir todo tipo de convenciones procesales.

Cuando el arbitraje se concibe como una manifestación más del proceso civil, la libertar para fijar reglas de procedimiento se puede ver restringida por la calificación de orden público de algunas reglas procesales, que se invocan especialmente al momento de impugnar la sentencia, alegando que se han vulnerado ciertos derechos que se estiman irrenunciables. En nuestra jurisprudencia esto es pacífico solo para el recurso de casación en la forma, cuya renuncia no vale para las causales de incompetencia y de ultrapetita.

La complejidad de fijar límites se aprecia en la forma como nuestros tribunales superiores conciben la renuncia a los recursos por las partes. Aunque en el plano teórico nadie cuestiona que se puede renunciar un recurso, la práctica revela que la utilización del recurso de queja en el arbitraje interno o doméstico permite un control del procedimiento arbitral que supera el examen de la regularidad procedimental vinculada a verificar que no existió indefensión⁸. En muchos casos el fondo del conflicto termina siendo resuelto por la judicatura ordinaria. Esta deficiencia reclama una pronta corrección del sistema de impugnación, el que debe ser ajustado a la naturaleza del arbitraje (como lo hace la LACI). La impugnación arbitral solo se debe encaminar a controlar la observancia de las garantías procedimentales, las que incluso pudieron ser acordadas por las mismas partes.

La regulación del acto procesal de prueba en el arbitraje

Dentro de las manifestaciones para establecer reglas de procedimiento arbitral ocupa un lugar destacado la regulación del acto procesal de prueba.

El tema no es un asunto fácil de resolver, especialmente por el debate que suscita definir la naturaleza de las reglas de prueba. Efectivamente, los acuerdos sobre prueba suponen tomar partido sobre si ellas pertenecen al derecho sustancial o son meramente procesales.

Aceptado lo que hemos dicho al comienzo de esta columna, la autonomía de la voluntad en nuestro sistema arbitral también comprende los pactos o acuerdos sobre prueba y las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, las formas de producción de la misma y las formalidades del acto procesal de prueba que regulan el tiempo, el lugar y modo en que será aportada la prueba, e incluso las diversas formas procedimentales para facilitar audiencias remotas que permitan interrogar a testigos o peritos que se encuentren en Chile o en otro lugar, sin necesidad de tramitar exhortos internacionales; la forma de producción de documentos electrónicos, las reglas para dar flexibilidad a la producción de pericias mediante informes de expertos designados por las partes, la incorporación de pruebas atípicas (no reguladas en la ley) y la forma de realizar el interrogatorio de parte (como opción a la absolución de posiciones), etc.

Nuevamente en este punto se aprecian las profundas diferencias de nuestro sistema dualista de arbitraje. En la LACI (y en el Reglamento del CAM Santiago) se admite plena libertad para que las partes puedan regular el derecho a la prueba, materia que será examinada con posterioridad en las próximas columnas.