Han sido aprobadas las reglas estructurantes del nuevo proceso constituyente. Por un lado, la
Ley N° 21.533, que modifica la Constitución Política de la República (CPR) con el objeto de establecer un procedimiento para la elaboración y aprobación de una nueva Carta Fundamental, publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de enero del presente año. Por el otro, el
Reglamento de funcionamiento de los órganos del proceso constitucional (nótese el matiz).
Dada la importancia de este último, la presente columna tiene como objetivo principal describir y examinar con detención las reglas asociadas al proceso de elaboración de normas constitucionales. También busca escrutar críticamente las razones que justifican un diseño como el propuesto, replicando el proceso legislativo chileno, profundizando en esta dimensión, que había esbozado solo en líneas generales en mi columna anterior.
El Reglamento, elaborado por las secretarías de ambas corporaciones y luego discutida por una comisión bicameral (nueve diputados y nueve senadores) en los términos señalados en el artículo 153 CPR, viene a profundizar una cuestión central del diseño que está a la base del Acuerdo por Chile (Acuerdo 12D) y de la Ley N° 21.533 que lo materializa: busca adaptar el proceso legislativo chileno al nuevo proceso. En efecto, el Reglamento se nutre fuertemente de los reglamentos de ambas cámaras, principalmente de la del Senado (reglamento que, por lo demás, es la regla
default, de acuerdo con el artículo 153 inc. final CPR).
Como he
advertido anteriormente, este diseño puede ser considerado un sistema bicameral asimétrico, dejando, en principio, como cámara “fuerte” al Consejo Constitucional. Con todo, como se verá más adelante, la Comisión Experta cuenta con diferentes mecanismos para incidir fuertemente y no solo al comienzo, elaborando el anteproyecto, sino durante el trabajo del Consejo y en la etapa final. También destaca el Comité Técnico de Admisibilidad (CTA), el “guardián” de las 12 “bases institucionales y fundamentales”, cuya lógica y atribuciones está inspirando en el control preventivo eventual de constitucionalidad de la ley que hoy ejerce el Tribunal Constitucional (art. 93 inc. 1 N° 3 CPR).
También cabe notar el intenso control que mantiene el Congreso Nacional en este proceso, durante su desarrollo, incluso cuando la ciudadanía ha elegido democráticamente representantes ante el Consejo. En todo caso, nada nuevo;
Elster (1995) advirtió con claridad, en su
opus magna en esta materia, acerca del poder de los intereses e incentivos institucionales. Ejemplo de ello, además naturalmente del nombramiento de los comisionados y los miembros del CTA, lo encontramos en las siguientes reglas: (i) solo el Congreso puede aprobar cambios al Reglamento, a solicitud de 3/5 de los miembros en ejercicio de la Comisión, el CTA o el Consejo; (ii) el comité externo de asignaciones del proceso es el Consejo Resolutivo de Asignaciones Parlamentarias (art. 66, Ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional); (iii) las cámaras del Congreso nombran al secretario general y al prosecretario de la Comisión y del Consejo, así como también al personal necesario para su funcionamiento, especialmente secretarios abogados (art. 93 y primera transitoria), pudiendo designarse para cumplir estas labores a funcionarios que se desempeñen en ambas corporaciones, como también en la Biblioteca del Congreso Nacional (la que, también, es convocada en otras labores), entre otras.
Si lo pensamos en términos de flujograma legislativo, el punto de partida de la elaboración de propuestas de normas constitucionales, el símil del primer trámite constitucional en nuestro Congreso, es el procedimiento seguido ante la Comisión Experta para la elaboración de un anteproyecto (
Carlos Peña ha sido menos caritativo y ha asociado este primero paso a la Comisión Ortúzar en la génesis de la Constitución vigente). En este sentido, destacan (i) la elaboración de una estructura constitucional por capítulos; (ii) iniciativas de normas constitucionales por capítulos específicos por no menos de cinco ni más de 10 comisionados; (iii) discusión y votación en general de las iniciativas; (iv) remisión a subcomisiones de las iniciativas aprobadas en general; (iv) presentación de enmiendas en subcomisiones y votación; (v) remisión del informe de la subcomisión al pleno; (vi) votación en particular en el Pleno; (vii) despacho del anteproyecto al Consejo y evacuación del informe final, debiendo el informe justificar que se ha dado cumplimiento a las 12 bases institucionales y fundamentales del art. 154 CPR. El
quorum de aprobación de normas constitucionales en la Comisión es de 3/5 de los integrantes en ejercicio, esto es, 14 de 24 comisionados, y dado que las subcomisiones debieran estar conformadas por seis comisionados, este
quorum es de cuatro.
La segunda etapa, ante el Consejo Constitucional, comienza tras la instalación de este, en la que recibe y se explica por parte de la Comisión el anteproyecto. Los comisionados pasan a formar parte de él, a participar en todas las instancias, aunque solo con derecho a voz (con excepción de la comisión mixta).
En consecuencia, los hitos fundamentales procedimentales, y sin considerar el enriquecimiento de este proceso mediante los mecanismos de participación ciudadana sistematizados, son los siguientes: (i) cuenta del anteproyecto y envío a las (4) comisiones, para su discusión, destacando que los comisionados deben presentar el anteproyecto en lo pertinente en cada comisión del Consejo; (ii) consejeros tienen 40 días para formular enmiendas para aprobar, aprobar con modificaciones o incorporar nuevas normas al anteproyecto, por no menos de cinco ni máximo 10 consejeros; (iii) discusión y votación de las enmiendas (3/5 consejeros en ejercicio en cada comisión); (iv) remisión de informes de comisión al Pleno; (v) debate y votación en el Pleno, artículo por artículo (3/5 consejeros en ejercicio); (vi) evacuación de la propuesta a la Comisión Experta (plazo máximo de cuatro meses desde la instalación el 7 octubre); (vii) informe con observaciones de la Comisión; (viii) votación de las observaciones de la Comisión por el Consejo, (a) aprobándose por 3/5 consejeros en ejercicio, (b) rechazándose por 2/3, (c) pasando a una Comisión Mixta en las hipótesis distintas a (a) o (b); (ix) la Comisión Mixta estará conformada por seis comisionados y seis consejeros, todos con derecho a voto, actuando por 3/5 miembros en ejercicio, y tiene por objeto proponer soluciones respecto de las observaciones de la Comisión que no obtienen aprobación o rechazo, y que, en caso de no llegar a una propuesta, la Comisión debe formular una nueva para que sea aprobada por el Consejo y, en caso contrario, se entenderá definitivamente rechazada (art. 90.4); (x) los acuerdos alcanzados por la Comisión Mixta deben ser aprobados por el Pleno del Consejo en conjunto, en votación única, por 3/5 miembros en ejercicio, de no alcanzarse se entenderá rechazada (art. 89.1); (xi) votación de la totalidad del texto por el Pleno del Consejo y su aprobación requerirá los 3/5 de sus miembros en ejercicio, esto es, 31 de 51-52 consejeros (art. 91).
Como hemos señalado anteriormente, la propuesta constitucional —que debe ser elaborada en un plazo de cinco meses desde la instalación, y lográndose o no, el Consejo se disuelve de pleno derecho— debe ser enviada al Presidente de la República para que convoque a la ciudadanía a pronunciarse a favor o en contra de esta, en plebiscito constitucional a realizarse el 17 de diciembre.
El procedimiento de elaboración de normas constitucionales antes descrito suma, con todo, dos actores adicionales. En primer lugar, la posibilidad de alegar ante un panel
ad hoc de cinco ministros de la Corte Suprema —elegidos por sorteo para integrarla— por infracciones procedimentales, debiendo indicarse el vicio esencial que se reclama y el perjuicio que causa (art. 156 CPR, copiando el art. 136 CPR del proceso constituyente fallido). En segundo lugar, y más importante aún, requiriendo ante el CTA contra las propuestas de normas aprobadas por una comisión o Pleno del Consejo o de la Comisión que contravengan u omitan alguna de las 12 bases institucionales y fundamentales contenidas en el art. 154 CPR (art. 155 CPR). El requerimiento debe ser fundado y presentado por un quinto de consejeros (10/51-52) o dos quintos de los comisionados (10/24). El CTA deberá adoptar sus decisiones por la mayoría absoluta de sus integrantes en ejercicio (8/14). En el caso de acogerse un requerimiento por omisión de base, instruirá a la Comisión Experta a formular una propuesta.
Existen dudas razonables de que los motivos por los cuales se adoptó un diseño de proceso de elaboración de normas constitucionales que se asemeja al proceso legislativo chileno no miran tanto a promover o maximizar consensos o acuerdos, sino más bien a contar con diferentes puntos de veto y, en general, pensados a favor de la Comisión Experta (o un grupo de comisionados al interior de esta). En algún sentido, se busca replicar diferentes mecanismos contramayoritarios: la lógica de los vetos presidenciales que, sabemos, en nuestra Constitución y legislación son cartas marcadas a favor del Presidente en la mayoría de las hipótesis; un CTA con potestades preventivas intensas, siguiendo las potestades preventivas facultativas de revisión judicial de la ley que ejerce el TC; un modelo de comisión mixta que favorece el punto de vista de una de las cámaras (en este caso no por su integración, sino por los incentivos, las reglas
default, etc.), entre otras.
En el fondo, se lleva al límite la propuesta de
Elster (1995) del potencial de las restricciones “aguas arriba” que usualmente se imponen a los órganos constituyentes. Y es que hay un punto más allá del cual la búsqueda de equilibrios a través de los principios del constitucionalismo, por ejemplo, mecanismos que generan controles recíprocos, pesos y contrapesos, diálogos interinstitucionales (en la forma de
coloquios bickelianos) o garantizar los derechos de la minoría a participar en el proceso se vuelve contra el diseño como un boomerang, transformándose en esquemas de veto, formas de bloqueo, y no en mecanismos que promuevan incentivos y un modo de distribución de poder virtuoso.
No es difícil albergar estas dudas razonables cuando se tienen a la vista ejemplos específicos de ello: la posibilidad de que 2/5 de expertos acudan ante el CTA para resguardar las 12 bases institucionales, agravado por el hecho de que el CTA resuelva por mayoría absoluta (la regla de decisión más baja en todo el diseño); que el Consejo deba básicamente trabajar sobre al anteproyecto de la Comisión (aunque en la tramitación de la reforma se flexibilizó esto, permitiendo agregar elementos adicionales); la participación intensa de los comisionados en el Consejo, verdaderos abogados del anteproyecto ante el Consejo (aunque no tengan derecho a voto como regla general); un informe de evaluación de la Comisión Experta respecto de la propuesta del Consejo Constitucional (generando incentivos para la que Comisión insista sobre su anteproyecto original); incentivar, como regla general para los temas controversiales, una comisión mixta entre integrantes del Consejo y la Comisión, quedando ambas instituciones en dicha comisión con igualdad de armas, con todos sus integrantes con derecho a voto, y que quedando como regla
default, de no alcanzarse el
quorum de 3/5 para llegar a acuerdos en la comisión mixta, la Comisión Experta deba proponer una nueva regla (generando, en consecuencia, pocos incentivos para llegar a acuerdos en la mixta), entre otros.
El asunto se vuelve en extremo complejo cuando el anteproyecto de la Comisión busque ser sustantivamente modificado por el Consejo (por ejemplo, por la composición política diversa y contraria a la mayoría de la Comisión, que ya sabemos que es más bien conservadora, reflejo del Congreso Nacional). En esa hipótesis, los mecanismos y puntos de veto antes descritos podrían operar no solo contra los consensos, sino que generando un conflicto entre “cámaras” que, como he anticipado, el diseño global busca, en general, entregarle armas a los comisionados.
Más aún, si en los temas controversiales los comisionados más críticos de las innovaciones no logran reunir los 3/5 de los miembros en ejercicio para insistir en la propuesta inicial en el informe de la Comisión a la primera propuesta (no observada) del Consejo, la tentación de recurrir al CTA por 2/5 de los miembros en ejercicio aumenta. Ello, especialmente considerando que las bases institucionales, en esta hipótesis y frente al CTA, tienen una cara positiva y una negativa: la primera, dada su generalidad permiten grados altos de discreción a los redactores de normas para su materialización y concreción, pero, en su cara negativa, permiten a una mayoría del CTA decir prácticamente cualquier cosa acerca de cómo operan como restricciones frente a propuestas mayoritarias y de consenso en el Consejo.
Y es que buena parte de estos ejemplos, insisto, van más allá de la búsqueda de equilibrios virtuosos a favor de los principios pro-consenso, pluralismo, inclusión, pesos y contra pesos. Ya los derechos de las minorías a participar en el proceso de elaboración de normas constitucionales han quedado bien garantizados en diferentes reglas: (i) presentación de iniciativas de norma constitucional con un número accesible de firmas; (ii) regla general de aprobación de normas en pleno, comisiones y subcomisiones por 3/5 miembros en ejercicio; (iii) solicitud de votación separada de normas; (iv) uso de la palabra y clausura del debate; (v) registro de propuestas/intervenciones rechazadas de minorías en informes; (vi) plazos razonables de notificación de citaciones, sesiones, votaciones, etc.; (vii) acceso a los órganos directivos (mesa directiva) y participación en decisiones administrativas relevantes (reunión de delegados); (viii) reclamaciones procedimentales ante el panel de la Corte Suprema y sustantivas ante el CTA, de acceso de minorías, entre otras.
Un debate abierto y robusto podría haber ayudado a reflexionar con mayor profundidad acerca de las implicancias de aplicar, sin muchos cambios ni matices, los reglamentos de las cámaras, cuya naturaleza, objetivos, lógica y arreglos específicos obedecen a otros fines, típicamente a permitir la gobernanza de las corporaciones por la mayoría, pero no a promover la búsqueda de consensos constituyentes.