Un importante debate constitucional ha surgido con motivo de una reciente ordenanza dictada por el Municipio de Zapallar y su sujeción a la Constitución Política de la República (CPR), lo que ocasionó la emisión de un dictamen por parte de la Contraloría General de la República (CGR).

Se trataba de la ordenanza “sobre la promoción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la prevención de vulneraciones de derechos, y la protección general de los mismos en la comuna de Zapallar”, aprobada por decreto alcaldicio Nº 3.292, de 27 de diciembre de 2022, conforme a la cual en su artículo 5º obligaba a quienes tengan a su cargo el cuidado personal o relación directa y regular de los menores de 18 años, a adoptar los resguardos de seguridad y comunicación que les permitan garantizar la protección de los menores a su cargo y la posibilidad de mantener contacto permanente vía telefónica u otro medio idóneo, mientras ellos circulen o transiten por el territorio de la comuna.

El mismo artículo exigía a esos adultos “tener a su disposición los medios necesarios para hacerse presente en el lugar que disponga la autoridad competente". Su artículo 6º agregaba que "en caso de que se verifique una acción o conducta susceptible de ser considerada vulneratoria de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en estos espacios, entre las 00:00 y las 05:00 se entenderá que el adulto responsable ha faltado especialmente a su deber de cuidado y protección, los que serán sancionados conforme a lo establecido en el artículo 14 —multa de 1 a 3 UTM y de 3 a 5 UTM, cuando el infractor sea reincidente—” y, además, establece “el deber de procurar que el menor de 14 años que circule o transite por bienes nacionales de uso público en el mismo horario lo haga acompañado de una persona mayor de edad que evite su exposición a conductas de riesgo”.

La CPR expresa en su artículo 118 que los municipios son corporaciones autónomas de derecho público, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad asegurando su participación en el progreso económico, social y cultural. La ley orgánica constitucional (LOCM) determina las funciones y atribuciones de los municipios.

Tal como ha recordado el Tribunal Constitucional (TC), se trata de entidades que gozan de autonomía constitucional, que tiene dimensiones organizativas, institucionales y normativas.

El TC también ha recordado en diversas sentencias que corresponde a una potestad que tiene un reconocimiento constitucional, pero que se encuentra sujeto a la CPR y a las leyes, a la vez que a la potestad reglamentaria presidencial, no encontrándose sometidas al control previo de legalidad de la toma de razón (Rol 2899/2015).

Pero adicionalmente ha señalado el TC que, pese a su autonomía constitucional, las entidades comunales mantienen ciertos vínculos con la autoridad central. Estos vínculos son: a) en lo relativo a las normas, ya que la planificación y regulación de la comuna debe ejercerse según la normativa vigente; b) en el ejercicio de sus atribuciones, ya que algunas las comparte con otros órganos públicos; c) en cuanto deben actuar dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad, y d) en cuanto a que los municipios son objeto de fiscalización por parte de la CGR y deben informar a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior el detalle mensual de sus pasivos acumulados. Además, reciben financiamiento nacional a través del Fondo Común Municipal o incluso a través del presupuesto de la nación (Rol 1669/2010 c. 22).

Como ha recordado la doctrina, los municipios gozan de la potestad para “dictar normas generales, obligatorias y permanentes, con el objeto de hacer ejecutar las leyes o cumplir la función de administrar que la Constitución Política y las leyes le han asignado” (José Fernández Richard, Derecho Municipal). Las denominadas ordenanzas municipales son definidas por la ley como aquellas “normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad” (art. 12 letra a) LOCM) y que para su dictación el alcalde requiere el acuerdo del Concejo Municipal (art. 65 letra k).

Se trata de una potestad reconocida desde la CPR de 1823, subordinada a las normas legales y reglamentarias, exentas de toma de razón, aprobadas con acuerdo del Concejo y que deben ser debidamente publicadas (Cristian Román C, Justicia y seguridad jurídica en un mundo de ordenanzas municipales desbocadas, Revista de Derecho Público 90, 2019). En palabras de la Corte Suprema, deben ser dictadas por el alcalde, con acuerdo del Concejo Municipal, dentro del ámbito de su competencia y con una finalidad de interés público (CS. Rol 45.553/2017).

En el caso que comentamos, desde ya —recuerda la CGR— que el artículo 19 Nº 7 de la CPR previene que nadie puede ser privado de su libertad personal ni esta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes. A su vez, el Nº 26 asegura que los preceptos legales que regulen, complementen o limiten las garantías que la Constitución establece no podrán afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones, tributos requisitos que impidan su libre ejercicio.

A nivel legislativo, el artículo 4º de la LOCM, en su letra m) —agregada por la Ley Nº 21.430— prescribe que esas entidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la promoción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la prevención de vulneraciones de derechos y la protección general de los mismos.

Enseguida, el artículo 12 del mismo texto legal, dispone que las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones, y que las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad.

Al respecto, la CGR recuerda que, en el ejercicio de la facultad de las municipalidades para dictar ordenanzas, estas deben sujetarse de manera estricta al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia, no pudiendo imponer menores o mayores exigencias que las previstas en las leyes y reglamentos pertinentes, conforme al principio de juridicidad consagrado en los artículos 6º y 7º de la CPR y 2º de la Ley Nº 18.575 (dictámenes N°s 15.737/2000, 54.966/2013 y 86.870/2014).

Concordante con ello, el artículo 49 de la Ley Nº 21.430 dispone, entre otras reglas, que los adolescentes tienen derecho a transitar libremente por el territorio nacional, salvo las restricciones legalmente establecidas; que sus padres y/o madres, sus representantes legales o quienes los tuvieren bajo su cuidado les otorgarán la debida guía y orientación, y que la libertad personal de cada niño, niña o adolescente solo puede ser restringida en los casos y en la forma determinados por la CPR, la Convención sobre los Derechos del Niño, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile que se encuentren vigentes y las leyes dictadas conforme a estos.

El órgano contralor recuerda su doctrina en cuanto a que las municipalidades no pueden adoptar medidas fuera del ámbito de sus competencias, como sería el establecimiento de restricciones a derechos consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que ello implicaría una contravención al principio de juridicidad consagrado en los artículos 6º y 7° de la contravención al principio de juridicidad consagrado en los artículos 6º y 7° de la CPR y 2º de la Ley Nº 18.575 (dictamen Nº 7.157/2020).

Del mismo modo, se recuerda que la Administración del Estado constituye un todo armónico que debe propender a la unidad de acción, de modo que los órganos que la componen ajusten sus acciones al principio de coordinación establecido en los artículos 3º y 5º de la Ley Nº 18.575, fijando mecanismos para actuar coordinadamente y concertar medios con una finalidad común, evitando la interferencia y duplicidad en la ejecución de funciones.

Para la CGR —concluye en el dictamen que analizamos—, de las normas constitucionales y legales se observa que el municipio habría excedido el ámbito de sus atribuciones. En otras palabras, habría actuado fuera de sus competencias, toda vez que las restricciones a la libertad de desplazamiento de las personas es una materia constitucionalmente reservada a la ley.

De esta manera, no procede que se regule por una ordenanza, restricciones o limitaciones a la libertad individual de las personas, al margen de la normativa constitucional y legal vigente sobre la materia (dictámenes Nºs 80.144/2010, 22.231/2011 y 7.157/2020).

Son innumerables los dictámenes emitidos por la CGR en los últimos años en que se han ido precisando los límites de dicha potestad, la que, por ejemplo, no puede prohibir actuaciones legítimas autorizadas por el legislador (dictámenes N° 86.870/2014 y 20435/2019) o exceder su marco de competencia (dictámenes N° 142/2000 y 7.368/2014) o imponer mayores requisitos que los exigidos legalmente (dictamen 45.262, de 2013).

La propia Corte Suprema ha sido inequívoca en cuanto a que una ordenanza no puede establecer una diferencia arbitraria (roles 5540/2004 y 24.863/2018), como tampoco vulnerar derechos fundamentales (rol 2963/2009).

El proceso constituyente en el que nos encontramos inserto podría ser una buena oportunidad para acotar expresamente esta potestad normativa, que ha tenido un amplio desarrollo en Iberoamérica, transformándose en verdaderas “leyes locales”, siendo aconsejable además el estar sujetas a un control preventivo de juridicidad por parte de la CGR.