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Algunos problemas procesales en el arbitraje de las sociedades anónimas

"...La vocación extensiva que tiene el arbitraje en la sociedad anónima se entiende porque ella constituye una realidad jurídica en la que confluyen diversos intereses económicos y jurídicos, la que vincula principalmente a los que tienen la calidad de accionistas, aunque no se agota solo en ellos (...) Sin embargo, el último cambio legal en el art. 125 de la LSA ha generado problemas al imponer a un grupo de sujetos un arbitraje forzoso..."

Miércoles, 18 de enero de 2023 a las 12:38
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Alejandro Romero
El arbitraje en la solución de los conflictos que surgen en torno a las sociedades anónimas, considerado, como es sabido, dentro de las materias de arbitraje forzoso (arts. 227 Nos. 3 y 4, del COT), es una opción matizada por algunos cambios legales que han dado lugar a un sistema de solución de controversias híbrido, que pasamos a explicar.

La ley de sociedades anónimas (LSA), en el plano normativo, dispone en su art. 4, Nº 10 que el estatuto social debe señalar: “10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre estos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador”.

El contenido de la regla general anterior quedó fijado por la Ley N° 20.382, de 2010 (D.O. 20 de octubre de 2009), que introdujo cambios para el perfeccionamiento de los gobiernos corporativos de las empresas, específicamente, para fortalecer los derechos de los accionistas minoritarios en las sociedades anónimas. En lo que concierne al sistema de solución de controversias, el art. 125 de la LSA dispone: “En los estatutos sociales se establecerá la forma como se designarán el o los árbitros que conocerán las materias a que se refiere el N° 10 del artículo 4° de la presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más personas determinadas como árbitros”.

“El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Este derecho no podrá ser ejercido por los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad. Tampoco por aquellos accionistas que individualmente posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo con el valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda”, añade.

A partir de la referida regulación, en el arbitraje en una sociedad anónima pueden permitirse varias posibilidades.

En cuanto a su organización, se puede optar por uno institucional o por un arbitraje ad hoc, excluyendo siempre el contrato de compromiso en cuanto está impedido designar al árbitro con nombre y apellido en el estatuto social.

Respecto de la calidad con la que puede actuar el árbitro ad hoc, se puede pactar uno de carácter mixto, de derecho o un arbitrador; a falta de designación, la ley dispone que actúe como arbitrador o amigable componedor. Si se pacta un arbitraje institucional, la calidad del árbitro, a falta de acuerdo entre las partes, es la que indique el reglamento respectivo, al momento de iniciarse el arbitraje.

Por último, en cuanto a los conflictos que pueden ser discutidos en este arbitraje, ellos comprenden las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales; los conflictos entre los accionistas y la sociedad, y los problemas que surjan entre la sociedad y sus administradores. Todo lo anterior, sea que se produzcan durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación.

Acerca del alcance de este arbitraje societario

La doctrina no es uniforme sobre el punto. Así, en explicación de Puga Vial, no todos los asuntos societarios son de competencia arbitral, debiendo excluirse —en su opinión— los siguientes: los conflictos entre los accionistas y otros accionistas por razones ajenas a su calidad de tales, salvo que se trate de infracciones al deber de lealtad dispuesto por el art. 30, de la LSA; los conflictos entre los administradores y la sociedad, y los conflictos surgidos de dificultades de pactos de accionistas. La razón de esta última exclusión se justificaría porque un conflicto de este tipo no tendría base en el marco del estatuto social. En síntesis, para el autor referido, el efecto del convenio arbitral solo vincula a los que tienen la calidad de socios y para los conflictos de esta índole, aunque reconoce que en todo caso “siempre será materia de debate qué son los conflictos societarios”1.

En efecto, la aplicación de estas normas está lejos de ser pacífica, atendido que la sociedad anónima es una realidad compleja de la que surgen relaciones de diverso tipo, que dan lugar a manifestaciones de responsabilidad civil que no se agotan en el marco de las explicaciones contractuales, al vincularse con las infracciones a deberes legales.

De otro lado, la amplitud que puede alcanzar la controversia societaria explica que el arbitraje en este ámbito se extienda, por el ministerio de la ley, a terceros que están legitimados para formar parte de una relación procesal sin haber manifestado su voluntad para someterse al arbitraje.

Como criterio general para determinar la procedencia del arbitraje en materia de sociedades anónimas, la causa de pedir y la legitimación deben estar vinculadas, en principio, por el estatus de socio y referirse a uno o más de los variados conflictos que pueden surgir en torno a la infracción del interés social, la vulneración de deberes fiduciarios, la infracción a los conflictos de interés, etc. Como en estos asuntos pueden intervenir terceros que no son necesariamente socios, la ley amplía el ámbito del arbitraje a otros sujetos que detenten la calidad de directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad.

El alcance subjetivo de este grupo es amplio, conforme con la precisión que realiza el art. 68, inc. 2º, de la Ley de Mercado de Valores, cuando indica que “se entenderá por ejecutivo principal a cualquier persona natural que tenga la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por sí solo o junto con otros. En el desempeño de las actividades precedentemente señaladas no se atenderá a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el ejecutivo principal esté relacionado a la entidad, ni al título o denominación de su cargo o trabajo, independientemente de la denominación que se les otorgue”.

En suma, la extensión del arbitraje a este amplio conjunto de terceros se produce de pleno derecho y no puede ser modificada convencionalmente, atendido el carácter imperativo que tienen las disposiciones de la LSA, las que priman sobre cualquiera norma de los estatutos sociales que les fuere contraria (art. 137 LSA).

El arbitraje especial como criterio de sistematización

Las reglas vigentes, antes reseñadas, han llevado a explicaciones contradictorias sobre el alcance subjetivo y objetivo de este arbitraje2. En mi opinión, estas dificultades se pueden solucionar si se considera la figura de los arbitrajes especiales, que es uno de los criterios de sistematización que propone la doctrina para explicar el fenómeno arbitral3.

Para lo que aquí interesa, es un elemento distintivo de los arbitrajes especiales que el legislador permita a las partes poder elegir al juez natural al momento de demandar. De esta forma se soslayan los problemas que genera calificar a una materia como de arbitraje forzoso, atendido que esta última opción impone reconocer que un determinado asunto solo puede ser conocido por árbitros, comprometiendo con ello la garantía del acceso a la justicia que todo Estado debe asegurar, asignando competencia a sus tribunales ordinarios o especiales. La jurisprudencia, por su parte, ha señalado reiteradamente que las normas de arbitraje forzoso son de orden público y, por ende, irrenunciables4.

La validación constitucional del arbitraje especial que rige en materia de sociedades anónimas ha sido reconocida por la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 2019 (Rol N.º 65236-2019 INA) al desestimar la tacha de inconstitucionalidad que se hacía a la solución prevista en el art. 125 de la LSA.

Efectivamente, el derecho a elegir el juez natural viene siendo garantizado por nuestro legislador para que los justiciables puedan optar, al momento de promover la controversia, entre la judicatura ordinaria o el arbitraje.

Entre otras manifestaciones, esta posibilidad se admite en el mecanismo de solución de controversias del contrato de concesiones de obras públicas, donde se puede optar entre litigar ante la Comisión Arbitral o la Corte de Apelaciones de Santiago. También la incluye, en el campo del derecho marítimo, el art. 1203 del Código de Comercio, cuando dispone, como regla general, que el conocimiento de toda controversia que derive de hechos, actos o contratos a que dé lugar el comercio marítimo o la navegación, incluidos los seguros marítimos de cualquier clase, será sometido a arbitraje, lo que sin embargo no es aplicable: “5º. Cuando la cuantía del juicio no excediere de 5.000 unidades de cuenta y el demandante optare por ejercitar su acción ante la justicia ordinaria”.

Como se puede apreciar, para las sociedades anónimas la ley ha previsto, lisa y llanamente, un arbitraje especial, cuyo efecto vinculante se ajusta de mejor forma a su naturaleza de sociedad de capital. Efectivamente, una vez que ella nace al mundo del derecho el arbitraje contemplado en sus estatutos se hace oponible incluso a terceros que no han manifestado su consentimiento para ello.

La vocación extensiva que tiene el arbitraje en la sociedad anónima se entiende porque ella constituye una realidad jurídica en la que confluyen diversos intereses económicos y jurídicos, la que vincula principalmente a los que tienen la calidad de accionistas, aunque no se agota solo en ellos. Como lo indica Puga Vial, la sociedad anónima no es un contrato, sino un instrumento colectivo de inversión. “No son relevantes sus accionistas ni en su existencia, ni en la administración. Lo relevante es este patrimonio de afectación dotado de personalidad jurídica y administrado por un órgano y no por personas naturales”5.

Sin embargo, como se pasa a explicar, el último cambio legal en el art. 125 de la LSA ha generado problemas al imponer a un grupo de sujetos un arbitraje forzoso, dando lugar a las dificultades que pasamos a examinar.

La elección asimétrica del juez natural

En una opción directa e inexplicablemente discriminatoria, la ley limita el derecho a elegir al juez natural a los que tengan la condición de directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad y también a los accionistas con una participación social que supere las 5.000 unidades de fomento.

Si cualquiera de esos sujetos pretende iniciar un juicio contencioso para resolver un conflicto societario, solo puede acudir a un arbitraje, no a la justicia ordinaria. En cambio, si alguien pretende demandar a cualquiera de esos sujetos puede elegir libremente entre el arbitraje o la justicia ordinaria.

La imposición legal, solo a algunos, de acudir al arbitraje como único mecanismo de solución de sus conflictos societarios, cuando quieren demandar, revive el problema acerca de la inconstitucionalidad de esta opción6. Al tratarse para ellos de un arbitraje imperativo, la judicatura civil no puede conocer de los conflictos en consideración a las calidades que detentan o por tener un porcentaje en el capital social, con todo lo que ello implica para la garantía del acceso a la justicia y el principio de igualdad que el debido proceso debe asegurar.

En la práctica, además, no se debe descartar que esta fórmula discriminatoria pueda estar imponiendo el arbitraje a personas que carecen de los recursos económicos para solventar un proceso privado y oneroso. Esta situación podría generar también los problemas que resultan del no pago de los honorarios. Por ejemplo, si se trata de un arbitraje institucional regido por el Reglamento Procesal del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago, CAM, se podría decretar la suspensión del procedimiento o incluso su terminación (art. 20 RPA).

Los procesos paralelos y las sentencias contradictorias

La posibilidad que concede la ley para elegir en los conflictos surgidos en torno a una sociedad anónima al juez natural puede llevar a la existencia de procesos paralelos sobre temas conexos, con el riesgo que se pronuncien decisiones contradictorias.

Como se ha ido explicando en columnas anteriores, esta dificultad se ve agravada en nuestro sistema jurídico por la imposibilidad de decretar la acumulación de los autos seguidos ante la judicatura civil y los que conocen los árbitros, al no ser estos tribunales de igual jerarquía (art. 96 CPC). El mismo inconveniente se puede originar por la instalación de arbitrajes paralelos, al no tener nuestro sistema una regulación sobre la consolidación arbitral.

El tema indicado es bastante serio y mientras el legislador no lo aborde no se ve una solución clara. El único referente dado en torno a este asunto se encuentra en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de marzo de 2016, que reconoció la posibilidad de acumular a un arbitraje una causa seguida, por un tema conexo, ante un juzgado civil7. Sin embargo, se trata de un criterio aislado, sin base legal, que por lo mismo no se pueda invocar como una solución de carácter general.

La existencia de las complejidades y problemas que se vienen indicando se reflejan muy bien en el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17 de marzo de 2020. En esta decisión se reconoció el efecto extensivo del arbitraje de ley de sociedades anónimas, al declarar que “claramente esta convención rige solo respecto de quienes consistieron en ella al constituir la sociedad, como también a quienes adhirieron a esta adquiriendo acciones o asumiendo algún cargo de administración en la referida sociedad”. Sin embargo, el mismo fallo indica que el mecanismo de arbitraje allí previsto “no puede obligar a quienes no tienen dichas relaciones societarias, toda vez que resolver en contrario significará imponer obligaciones a terceros sin consentimiento alguno, afectando derechamente el principio de la autonomía de la voluntad. Bajo ningún respecto un estatuto social puede disponer reglas aplicables a terceros ajenos que no lo han aceptado por una u otra vía, menos aún en materia de arbitraje, cuyo fundamento esencial está en el referido principio de la autonomía de la voluntad, sobre todo considerando que cláusulas como la referida establecen en definitiva un factor de competencia absoluta excepcional”8.

La extensión del arbitraje a grupos de sociedades y otros terceros

Otro tema de interés en los conflictos vinculados a sociedades anónimas es el del efecto extensivo que debería tener el arbitraje societario para discutir sobre la responsabilidad civil que vincula a accionistas controladores, administradores o ex administradores y terceros que conforme a la ley realizan actuaciones directamente vinculadas a la sociedad, como las auditorías externas.

La solución de este asunto debe considerar, entre otras reglas, la regulación dispuesta por el Título VIII de la Ley Nº 18.046, de 1981, sobre sociedades anónimas, que reconoce las figuras de las sociedades filiales y de las coligadas, en los artículos 86 y 87. También tiene relevancia el régimen de responsabilidad civil que admite la Ley de Mercado de Valores, que admite la actuación de varios sujetos que pueden estar vinculados a la comisión de un ilícito que deba ser materia de un proceso indemnizatorio, sin perjuicios de la responsabilidad penal o administrativa que de ello resulte.

Un estudio de la jurisprudencia, aunque no ha sido proclive a reconocer la extensión, revela que el tema viene siendo promovido y discutido en nuestro medio.

Entre otros, esta restricción del ámbito subjetivo del arbitraje se constata en el fallo de un recurso de queja interpuesto en representación de Coorditel S.A. y C4 Comunicaciones S.A. Allí se cuestionaba la decisión del árbitro que se declaró incompetente para conocer de la demanda en cuanto ella involucraba los derechos de personas que no habían suscrito el compromiso y demandaban como parte del conglomerado encabezado por las empresas referidas. La tesis del recurrente era que el contrato de compromiso contaba en diversos documentos en los que constaba una asociación o cuentas en participación que vinculaba a varias personas jurídica.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 15 de noviembre de 2010, resolvió que no procedía ampliar el ámbito subjetivo del compromiso, señalando que “el fundamento del recurso de queja se centra en dilucidar quienes intervienen en el procedimiento arbitral; y, en este contexto, resulta esencial entender que quienes participan del compromiso y de la audiencia respectiva, son los únicos partícipes del juicio. Entonces, situaciones de validez en relación con convenios asociativos que tienen el carácter de verbal y son más antiguos que aquél del compromiso, resultan alejadas e inconducentes para dar lugar al presente recurso de queja; más aún, debe contextualizarse el procedimiento arbitral en términos de que se aprecia ajustado a la ley —atento su cláusula compromisoria— y, en igual sentido, la resolución de incompetencia enunciada que aparece fundada”9.

En la misma línea anterior, rechaza la extensión de la convención arbitral en consideración a que fueron emplazadas unas sociedades que no habían suscrito el convenio arbitral, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 20 de enero de 2017. Conforme a ese fallo, no tiene relevancia que una sociedad pertenezca o no a un “grupo societario”, atendido que para que les empezca el acuerdo de arbitraje debieron haberse mencionado expresamente en la convención arbitral10.

Ratifica la aplicación del criterio anterior la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17 de marzo de 2020, que no admitió la designación de árbitros respecto de directores de sociedades coligadas. Para tal efecto, se señaló, “cabe tener presente que el artículo 4, N° 10, de la Ley N° 18.046, obliga a resolver mediante arbitraje las diferencias, en lo pertinente, entre los accionistas y la sociedad (esto es la sociedad que se generó en el pacto social, en este caso Pehuenche S.A.) o sus administradores (es decir los administradores o directores de Pehuenche S.A.), no alcanzando la obligación de someterse a arbitraje en ningún caso a los directores de Enel Chile S.A. Si la intención del legislador hubiese sido extender dicha obligación de someterse a arbitraje a estos directores de las empresas relacionadas o, como lo sostiene la solicitante y recurrida, a quienes administran de hecho una sociedad, así lo habría dicho expresamente en los artículos 4° N°10, 125 y 133 de la referida ley”11.

La línea jurisprudencial anterior da cuenta de un criterio que se ajusta a la legalidad vigente, pero que deja subsistente el problema jurídico de fondo, el del ámbito subjetivo del arbitraje societario. La ampliación de los conflictos que surgen en torno a las sociedades de capital debería legislarse pronto, asumiendo que se trata de un régimen de responsabilidad civil de singulares características. La solución, en mi opinión, debe encaminarse a lograr lo que en la terminología de nuestro viejo Código de Procedimiento Civil es asegurar la continencia o unidad de la causa.

La complejidad que revisten las disputas en torno a este patrimonio de afectación se aprecia en las soluciones que el legislador ha debido idear para el arbitraje en este ámbito. Me refiero al mecanismo previsto para discutir los conflictos que surjan en una oferta pública de acciones (OPA). El art. 204, de la Ley de Mercado de Valores, establece que “cualquier controversia que se originare sobre el cumplimiento de la oferta entre el oferente y los accionistas aceptantes, deberá ser resuelta por un juez árbitro arbitrador designado por el juez de turno en lo civil con jurisdicción en el domicilio del oferente y que deberá recaer en un abogado con al menos 15 años de ejercicio. No procederá el nombramiento de común acuerdo”.

En un acto procesal de comunicación que se escapa a los moldes tradicionales, la ley ordena al árbitro publicar un aviso en el Diario Oficial y otro en el diario en que se anunció la oferta, el hecho de la constitución del arbitraje, otorgando un plazo de 30 días para que todos los involucrados en la oferta hagan valer sus derechos. Esta publicación constituirá el emplazamiento legal para todos los efectos procesales. Coherente con lo anterior, la ley dispone que “la sentencia que dicte el árbitro será oponible a todos los interesados en la oferta, aunque no se hayan apersonado en el juicio”.

Como se puede apreciar, la ley impone otro arbitraje especial, que es vinculante a una serie de sujetos que no han manifestado su voluntad en tal sentido.

No es el momento de examinar aquí los problemas de la fórmula arbitral prevista para una OPA. La referencia a esa norma de la LMV se hace solo para enfatizar que el legislador, en los conflictos vinculados a sociedades anónimas, ha optado por soluciones que escapan a los moldes tradicionales y que convendría explorar a través de una serie de opciones técnicas que reclama la actualización de nuestro sistema arbitral.


1 PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y Otras Sociedades por Acciones en el Derecho Chileno y Comparado, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 3ª ed. 2021, pp. 1032-1034.
2 Con una síntesis de las diferentes opiniones, JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, El arbitraje en el derecho chileno de sociedades comerciales, Santiago: Thomson Reuters, 2ª ed. act. 2020, pp. 229-321.
3 Sobre el tema, BONACHERA VILLEGAS; Raquel, Los arbitrajes especiales, Pamplona: Thomson Reuters, 2010, pp. 21-35. ROMERO SEGUEL, Alejandro, “Notas distintivas de los arbitrajes especiales”, en Cuestiones Procesales 2, Valencia: Tiran lo Blanch, 2023, pp. 115-121.
4 CS, 1 de junio de 2015. Rol Nº 25.714-2014 “Habeline con Sanhueza”.
5 PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y Otras Sociedades por Acciones en el Derecho Chileno y Comparado, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 3ª ed. 2021, t. I, p. 135.
6 JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, “El arbitraje forzoso en Chile (Un examen de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico chileno)”, en Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, 2011, pp. 453- 498.
7 C. de Ap. de 15 de marzo d2 2016. Rol Nº Rol N°10.171-15. Contienda de competencia. Construcción y Montajes Ocegtel con Rockwood Lithium Ltda. y otro. La justificación de la consolidación consta en el siguiente considerando: “Sexto: Que no obstante lo anterior es posible que excepcionalmente terceros que no han manifestado tal consentimiento puedan verse afectados con la existencia del compromiso suscrito por las partes, tal situación puede concurrir entre otros en el caso de los sucesores a título universal, como también cuando existe solidaridad activa y pasiva. (El Juicio Arbitral, Patricio Aylwin Azocar, Sexta Edición, actualizada por el profesor Eduardo Picand Albónico, Legal Publishing, Thomson Reuters, páginas N°s 300 a 306.)”
8 C. de Ap. de Santiago, 17 de marzo de 2020. Rol Nº 7.855-2018, “Inversiones Tricahue S.A. con Vallejos”.
9 C. de Ap. Rol Nº 1049-2010. Cooditel y otros con árbitro Sergio Arellano.
10 C. de Ap. 20 de enero de 2017. Rol Nº 3011-2016. “Asesorías e Inversiones Botalcura Limitada con Inversiones Alfa S.A. y de El Cerrito S.A.
11 C. de Apelaciones de Santiago, 17 de marzo de 2020. Rol Nº 7.855-2018, “Inversiones Tricahue S.A. con Vallejos”.

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