La prejudicialidad, en términos generales, dice relación con todas las cuestiones que se deben resolver antes de decidir sobre el conflicto que es objeto del proceso. En su sentido restringido, se trata de asuntos que, por su conexión lógica y jurídica con la cuestión controvertida, deben ser decididos por el mismo juez u otro tribunal, antes de la decisión de fondo de la disputa sometida a su conocimiento¹.

La doctrina discute si en el arbitraje pueden surgir cuestiones prejudiciales. Los que postulan que el arbitraje tiene naturaleza contractual, no admiten tal posibilidad; en su concepto, es preferible aludir a “cuestiones previas”. Estas posturas doctrinales insisten en marcar la diferencia entre la regulación del proceso civil y el arbitral, como si fuesen radicalmente autónomos².

En cambio, para los que conciben al arbitraje como una manifestación jurisdiccional, las cuestiones prejudiciales pueden presentarse y se deben resolver aplicando las reglas generales previstas para la jurisdicción estatal, salvo que exista una solución particular para el arbitraje.

En nuestro medio el dualismo vigente no permite dar una respuesta única a este asunto. Como lo expone Maturana, “entre la regulación del arbitraje interno y el arbitraje internacional en Chile existen importantes diferencias, de manera que podemos afirmar que nos encontramos ante regímenes autónomos que se basan en diversos principios regidos por diversas normas en cuanto a su funcionamiento que generan muchas y profundas diferencias entre ellos”³.

Para el arbitraje interno, desde la precursora justificación jurisdiccional dada por Ballesteros, a finales del siglo XIX, la solución de las cuestiones prejudiciales arbitrales ha quedado asimilada a las reglas generales. Como se sabe, este autor indicaba que “nuestra ley ha hecho del arbitraje una jurisdicción, y en tal carácter sus sentencias deben ser obedecidas por las partes comprometidas como si ellas emanasen de los jueces ordinarios”⁴. La equiparación del árbitro con el juez ha llevado a que no se hagan diferencias en el asunto que nos ocupa.

Contrastan con lo anterior las reglas de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional 19.971(LACI), que intenta separar “lo arbitral” de “lo jurisdiccional”. Conforme al art. 5 de la LACI, “en los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga”. Ahora, como esta normativa no contempla una remisión a las reglas legales sobre la prejudicialidad, queda un vacío respecto de los criterios con que se deben resolver estos problemas. Aunque la LACI nada diga sobre el particular, es evidente que no se puede descartar que en un arbitraje comercial se promuevan cuestiones prejudiciales en las que se solicite la paralización del arbitraje.

Comentario separado merece la partición de bienes, que tiene previsto un sistema de resolución de las cuestiones prejudiciales de tipo devolutivo, el que incluso considera un efecto suspensivo bajo ciertos supuestos (CS, 26 de agosto de 2021. Rol Nº 17058-19 (MJ 307714), “Abarca con Medina”). De conformidad con el art. 1330 del Código Civil, “antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios”. Luego, el art. 1331 del mismo cuerpo legal indica que “las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará la partición por ellas. Decididas a favor de la masa partible, se procederá como en el caso del art. 1349”; sin embargo, “cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así”.

Por último, el Reglamento Procesal de Arbitraje del CAM Santiago (vigente desde abril de 2021) no contiene ninguna norma que regule esta materia directamente. A mi entender, los problemas que aquí pudieran surgir quedan entregados a la potestad del árbitro, el que a falta de acuerdo entre las partes tiene potestad para resolver este asunto dando las razones jurídicas que el caso justifique, sin descartar aplicar por analogía las reglas que se pasan a reseñar. Como se explicará, nuestro sistema contempla como criterio predominante que los juicios paralelos no afectan los arbitrajes en curso.

Proceso penal y prejudicialidad arbitral

En la práctica se podría promover un tema de prejudicialidad entre un arbitraje en curso y el proceso penal, si el objeto de la investigación criminal dice relación con los mismos hechos que son objeto del arbitraje. Así, por ejemplo, en sede arbitral se puede estar solicitando el cumplimiento de un contrato que al mismo tiempo es objeto de una acción penal por simulación o por falsedad ideológica, entre otras posibilidades.

Si se promueve este asunto, la regla general es que la existencia del proceso penal no paraliza al arbitraje en curso. Esto se colige del art. 167 del CPC, que dispone: “Cuando la existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella influencia notoria, podrán los tribunales suspender el pronunciamiento de esta hasta la terminación del proceso criminal, si en este se ha deducido acusación o formado requerimiento, según el caso”. Conforme con la misma norma, la suspensión podrá decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la circunstancia mencionada en el inciso precedente”.

Acorde con la norma indicada, el árbitro no puede paralizar su actuación por el hecho de que exista una investigación penal. La sola circunstancia que se presente una querella no perturba el curso del arbitraje.

La ley posibilita la paralización de un arbitraje cuando se ha deducido la acusación, que es el acto procesal a través del cual se ejerce la acción penal por el Ministerio Público o el querellante (art. 259 Código Procesal Penal). Ninguna otra actuación autoriza a solicitar la suspensión incidental de un arbitraje, el que debe continuar, aunque los hechos que se deben resolver estén siendo investigados por el Ministerio Público.

Por ejemplo, se podría estar discutiendo en un arbitraje el cumplimiento de un contrato de construcción vinculado a la contratación administrativa. Si se inicia una investigación para perseguir penalmente a los responsables de eventuales actos de corrupción en la adjudicación del contrato, la causa no se puede paralizar. Lo mismo acontece cuando se está debatiendo ante un árbitro acerca de una obligación contenida en unos pagarés cuya falsedad ha sido cuestionada en sede penal, sosteniendo que dicho título fue llenado sin respetar las instrucciones del que aparece como obligado, entre tantas situaciones.

A su vez, en el arbitraje internacional se viene imponiendo una solución diferente en los casos de contratos vinculados a la corrupción, especialmente para los arbitrajes de inversión. En este ámbito los actos de corrupción son considerados como contrarios al orden público internacional. La casuística en este punto es amplia y genera varios temas que escapan al objetivo de esta reseña⁵.

Para nuestra realidad, la separación que existe entre un arbitraje y la investigación penal es consecuencia de la diferencia entre la acción civil y la penal. Efectivamente, la controversia materia de un arbitraje conforma una realidad que no se equipara al juzgamiento penal y son perfectamente separables. Como lo ha declarado la Corte Suprema, en sentencia del 21 de julio de 2015, existen diferencias entre los regímenes de responsabilidad civil y penal, atendido que cada uno de ellos puede acarrear consecuencias diferentes⁶. También contribuye en esto lo dispuesto en el art. 67 del Código Procesal Penal, cuando dispone que “la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se dé lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente”. Esto explica que, por ejemplo, un contrato puede ser civilmente válido, sin perjuicio de los delitos que se puedan perseguir contra los que han participado en ilícitos penales vinculados al mismo. La aplicación de la pena asignada a un delito no significa necesariamente que el acto civil sea inválido.

En suma, las cuestiones prejudiciales penales que pueden afectar un arbitraje en curso son excepcionales en nuestro sistema. En principio, el arbitraje debe continuar hasta su conclusión. Solo en caso de una acusación penal deducida formalmente el árbitro debe resolver incidentalmente si suspende la tramitación del arbitraje, cuando efectivamente existe una relación de prejudicialidad entre el objeto que debe resolver y el delito cuyo juzgamiento debe hacer la justicia penal.

Prejudicialidad y procesos civiles o arbitrales paralelos

Un asunto más complejo de resolver es el de la prejudicialidad entre arbitrajes o procesos civiles paralelos, cuando la decisión de los juicios simultáneos tiene una proyección prejudicial en la resolución del conflicto arbitral.

Una primera regla para solucionar estos asuntos proviene de los efectos que produce haber aceptado doctrinal y jurisprudencial el principio “Kompetenz-Kompetenz” y la plena autonomía del convenio arbitral. A partir de esa realidad se impide ejecutar estrategias procesales destinadas a obstruir y restar eficacia a un procedimiento arbitral en curso. Como lo sintetiza un fallo de la Corte Suprema, del 15 de octubre de 2021, este principio acepta que el propio árbitro resuelva los conflictos derivados del convenio arbitral, incluida la posible alegación de nulidad del contrato del cual puede formar parte el pacto arbitral (CS, 15 de octubre de 2021. Rol Nº 33368-20 (MJ 308018), “Morgado con ITAU”). De este modo, para lo que aquí interesa, ningún juicio paralelo arbitral o civil en el que se cuestione la competencia del árbitro, por vía de pedir la nulidad de la convención de arbitraje, puede servir de causal fundante para decretar la paralización aduciendo una cuestión prejudicial.

Ahora, dejando de lado la contribución que hace el principio “Kompetenz-Kompetenz” y la autonomía del convenio arbitral, se debe admitir que en la práctica arbitral pueden promoverse problemas de prejudicialidad, los que son complejos de resolver. Como se ha explicado en una columna anterior, en nuestro medio rige como criterio general que no se puede decretar la acumulación de autos arbitrales o entre arbitrajes y procesos civiles. Esta realidad agrega un elemento extra, atendido que no se puede acudir a la acumulación como medio para evitar resoluciones entre asuntos que se presentan con una relación de prejudicialidad.

A lo anterior se agrega que todo árbitro que acepta el encargo (sea en un arbitraje ad hoc o uno institucional) está obligado a resolver la controversia dentro de un plazo. Por lo mismo, no puede suspender la tramitación del proceso sin que exista una debida justificación jurídica.

Pues bien, ante la petición de una de las partes para de decretar la suspensión o paralización del arbitraje, por la existencia de una cuestión prejudicial civil o una “cuestión previa”, el compromisario debe ponderar rigurosamente la situación. No procede en esta materia una conducta laxa que conceda la paralización al solo requerimiento. Tampoco es admisible el extremo de soslayar la existencia del problema, puesto que si no se decreta la suspensión en los casos en que es jurídicamente procedente, surge el riesgo de que la sentencia pueda ser anulada o declarada ineficaz por la contradicción que puede provenir de haber resuelto un asunto sin considerar el vínculo de prejudicialidad que una parte ha hecho valer oportunamente.

Desde otro punto de vista, la parte interesada en concluir el arbitraje hará valer todos los mecanismos de impugnación a su alcance para revertir la actuación del árbitro que relajadamente accede a suspender el curso de la tramitación, atendido que le desconoció el derecho a obtener el laudo dentro del plazo.

En el otro extremo, la parte agraviada con la negativa a la suspensión también impugnará la actuación del árbitro que se negó a suspender, cuando jurídicamente estaba presente la prejudicialidad que le obligaba a ello.

La suspensión del arbitraje como solución

El árbitro al que se le plantee incidentalmente la suspensión del proceso arbitral por razones de prejudicialidad debe resolver este asunto considerando si efectivamente existe la cuestión prejudicial que se invoca como causal de suspensión.

Como lo explica Rivero, “la prejudicialidad, como nexo jurídico dependiente entre materias sustantivas, se traduce en el proceso en la presencia de un vínculo o antecedente lógico-jurídico controvertido y potencialmente autónomo —o ya resuelto por sentencia firme— que condiciona el sentido de la sentencia que debe pronunciarse sobre el fondo del asunto que es objeto de un determinado proceso”⁷. En síntesis de la misma autora, detrás de la prejudicialidad hay un tema de coherencia de sentencias judiciales que se pronuncian o resuelven sobre materias prejudicialmente conexas y el ordenamiento procesal debe o debiera arbitrar medios adecuados dirigidos a preservar dicha coherencia.

En el caso del arbitraje, atendido que la regla general hace improcedente la acumulación de autos (salvo que se trate del mismo compromisario), la solución técnica frente a la alegación de una cuestión prejudicial o de una cuestión previa es suspender la tramitación, cuando en la situación alegada pone efectivamente en riesgo “el principio de no contradicción”.

Otra materia a considerar en la necesaria reforma a nuestro sistema arbitral

La complejidad que tienen muchos asuntos que se discuten actualmente en procesos arbitrales obligan a considerar, en una futura renovación de nuestro sistema arbitral, la existencia de las cuestiones prejudiciales, especialmente las que surgen de procesos civiles o arbitrales paralelos.

La singularidad del arbitraje reclama soluciones que eviten el pronunciamiento de sentencias arbitrales contradictorias, que no se puedan hacer cumplir al pronunciarse decisiones contradictorias por el hecho de haberse prescindido de la prejudicialidad.

La omisión del tema en el CPC (salvo en materia penal), y también en las normas de la LACI y en el Reglamento de Arbitraje del CAM Santiago, reclaman actualizar este asunto cada vez más frecuente en los arbitrajes.