Con la entrada en vigencia de la Ley N° 21.400, el 10 de marzo del 2022, se incorporó a nuestra legislación el matrimonio de personas de un mismo sexo, denominado también “matrimonio igualitario”. Esta incorporación se hizo modificando el artículo 102 del Código Civil. Se reemplaza la expresión “un hombre y una mujer” por la de “dos personas”. En efecto, la definición del matrimonio actualmente vigente señala que “es un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. A su vez, se incorpora un nuevo inciso al artículo 31 del Código Civil que señala que todas las leyes o disposiciones “que hagan referencia a las expresiones marido y mujer, marido o mujer, se entenderán aplicables a todos los cónyuges, sin distinción de sexo, orientación sexual o identidad de género”.

Entre los objetivos de esta ley está terminar con la discriminación estructural que sufren las familias formadas por personas del mismo sexo, otorgando un acceso igualitario al matrimonio civil. Si bien esta ley aspira a regular un mismo tratamiento a ambas clases de matrimonio, no se logra totalmente, al otorgar un trato diferenciado en materia de filiación matrimonial a los hijos que nacen durante el matrimonio heterosexual y a los de un mismo sexo, a los cuales no se les aplica la presunción de paternidad paterisest. Y en materia de regímenes patrimoniales también hay un diferente tratamiento.

Regímenes patrimoniales

Un régimen patrimonial es un estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de estos con los terceros.

Es así como los matrimonios entre un hombre y una mujer pueden optar, como régimen patrimonial, por el de sociedad conyugal o de separación total de bienes o de participación en los gananciales, siendo la sociedad conyugal el régimen supletorio (arts. 135 y 1718 del CC).

En cambio, la Ley N° 21.400 estableció para los contrayentes de un mismo sexo la posibilidad de optar por los regímenes de separación total de bienes o de participación en los gananciales, excluyendo el régimen de sociedad conyugal y siendo la separación total de bienes el régimen supletorio (art.135 CC).

Por su parte, la Ley N° 20.830, que regula el Acuerdo de Unión Civil (AUC), también negó como régimen patrimonial la sociedad conyugal a este Acuerdo y otorgó la posibilidad de optar por dos regímenes: separación total de bienes y comunidad de bienes. Siendo la separación total de bienes el régimen supletorio.

En consecuencia, para los matrimonios entre un hombre y una mujer el régimen supletorio es la sociedad conyugal y para los matrimonios entre personas de un mismo sexo y para el AUC es el régimen de separación total de bienes.

Capitulaciones matrimoniales

Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos, antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. Estas pueden tener por objeto pactar el régimen patrimonial que será aplicable al matrimonio o estipular todo pacto que no sea contrario a las buenas costumbres ni a las leyes o en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes (art. 1717 CC).

Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública y solo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquel o dentro de los 30 días siguientes.

Nuevamente, encontramos un tratamiento diferente para los matrimonios heterosexuales y para los de un mismo sexo. Cuando se trata de esposos heterosexuales solo podrá pactarse, antes y durante la celebración del matrimonio, la separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales. A falta de pacto, en contrario se entenderá, por el hecho mismo del matrimonio, contraída la sociedad conyugal (art. 1718 CC).

En cambio, la Ley Nº 21.400 incorporó un inc. final al art. 1715 del CC donde se indica que “los esposos del mismo sexo podrán celebrar capitulaciones matrimoniales, pero en caso alguno podrán pactar el régimen de sociedad conyugal”. En consecuencia, se les prohíbe casarse bajo régimen de sociedad conyugal. Además, las capitulaciones no pueden celebrarse antes del matrimonio, solo pueden pactarse en el acto mismo de la celebración del matrimonio, y solo pueden optar por el régimen de participación en los gananciales.

En el Acuerdo de Unión Civil solo pueden pactarse en el acto de celebración de este. En consecuencia, los contrayentes solo pueden pactar régimen de comunidad de bienes. Este régimen tiene similitudes con la sociedad conyugal con respecto al destino de los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de esta sociedad y de la comunidad. Se diferencian en cuanto a su administración, debido a que en la sociedad conyugal el marido es el jefe y administrador; en cambio, en el Acuerdo de Unión Civil no hay un conviviente jefe ni administrador.

Si los contrayentes nada señalan respecto al régimen a adoptar, el legislador dispone que los convivientes conservarán la propiedad, goce y administración de los bienes adquiridos antes de la celebración del contrato y de los que adquieran durante la vigencia de este (art. 15 Ley Nº 20.830). Es decir, por el hecho de celebrar el AUC y no pactar un régimen se entienden separados de bienes.

Cambio de Régimen Patrimonial

Respecto a la sustitución del régimen patrimonial durante la vigencia del matrimonio, si se trata del matrimonio entre un hombre y una mujer se puede pactar cambiar del régimen de sociedad conyugal a participación en los gananciales o a separación total de bienes. De participación a los gananciales a separación total de bienes y viceversa. Este pacto deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial (art. 1723 Código Civil).

Por su parte, los matrimonios de personas de un mismo género podrán cambiar el régimen de participación en los gananciales por el de separación total de bienes.

En aquellos casos en que se celebró un AUC y los convivientes civiles pactaron el régimen de comunidad podrán sustituirlo por el de separación total de bienes, el que deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción del AUC (art. 15 Ley 20.830).

En relación a los matrimonios que se hayan casados en el extranjero, siempre se mirarán como separados de bienes. La diferencia radica en los regímenes de bienes que pueden pactar una vez inscrito el matrimonio.

Es así que los matrimonios entre un hombre y una mujer, una vez que inscriban su matrimonio en el Servicio del Registro Civil e Identificación (SRCI) pueden pactar en ese acto, sociedad conyugal o régimen de participación, dejándose constancia de ello en dicha inscripción. Siendo este el único caso que se puede optar por la sociedad conyugal en forma posterior a la celebración del matrimonio (art. 135 CC).

Si se trata de matrimonios entre personas del mismo sexo casadas en país extranjero, se mirarán como casados bajo el régimen de separación de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el SRCI y pacten en ese acto régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción (arts135 y 1715 CC).

Por otra parte, la ley analizada tiene una disposición transitoria (art. 1º) según la cual el régimen de sociedad conyugal será aplicable a los matrimonios entre personas del mismo género cuando entren en vigencia las reglas que lo adecuen: “La sociedad conyugal, así como las disposiciones que la regulan y las que hacen referencia a ella, serán aplicables a los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo una vez que entren en vigencia las normas que adecuen el régimen, para hacerlo congruente con las disposiciones reguladas en esta ley. Sin perjuicio de lo anterior, los matrimonios entre personas del mismo sexo podrán celebrar los pactos a que se refiere el Párrafo 1º del Título XXII del Libro IV del Código Civil, con las restricciones y limitaciones dispuestas en la presente ley”.

Esta norma parece una justificación al trato diferente otorgado a los cónyuges heterosexuales y a los de un mismo género, respecto a la sociedad conyugal. Se justifica que no podría aplicar a estos últimos, dado que la estructura de la sociedad conyugal descansa sobre roles de género: si el marido es el jefe de la sociedad conyugal y administra los bienes sociales y los propios de la mujer; tal situación no se daría en un matrimonio de personas del mismo sexo.

Después de estudiar, someramente, los cuatro regímenes patrimoniales que rigen en nuestro país, cabe preguntarse si son acordes con la realidad chilena, con los diferentes modelos de familia y si interpretan la solidaridad que debe darse en esta institución. Este análisis debe hacerse tomando en cuenta factores de la vida real, como que la mitad de las mujeres no trabajan remuneradamente por distintos motivos, tales como el cuidado de los hijos, de los miembros de la familia que tienen una discapacidad u otras enfermedades invalidantes o por decisión propia o de ambos cónyuges.

Si entendemos que el matrimonio es un proyecto de vida en común entre dos personas, independiente del género de los cónyuges, hay que preguntarse por qué a los matrimonios de personas de un mismo sexo no se les permite materializar su proyecto de vida familiar optando por el régimen de comunidad, que se basa en la idea de compartir y de solidaridad, tal como rige en el Acuerdo de Unión Civil.

No hay duda de que la sociedad conyugal requiere una reforma que aplique la comunidad de vida que implica el matrimonio y respete la igualdad de los cónyuges. Esto significa una administración conjunta de los bienes comunes, la eliminación de la administración por parte del marido de los bienes sociales y de los propios de la mujer y, a su vez, el fin con patrimonio reservado de esta. Pese a estas discriminaciones evidentes, la sociedad conyugal sigue siendo el régimen más requerido al momento de casarse y el que, en cierta forma, da protección a la mujer que no trabaja. Al menos, parece que así lo sienten las mujeres, al no insistir mayormente en los cambios necesarios que apliquen el principio de igualdad.

Además, solo el régimen de separación total de bienes es el que se aplica a los matrimonios y al AUC, siendo solo aconsejable cuando ambos cónyuges o convivientes civiles trabajan en actividades remuneradas, en forma similar y no cuando es solo uno el que trabaja. Esto,porque al término del régimen no se comparten las ganancias que haya tenido el cónyuge o conviviente civil que trabajó o ganó más, quedando el otro en una situación menoscabada. De otra parte, el régimen de participación en los gananciales no es muy conocido y son pocos los matrimonios que han optado por él.

En síntesis, si bien la Ley 21.400, como se señalara, aspira a establecer el principio de igualdad entre ambos tipos de matrimonio, esto no se cumple en los regímenes patrimoniales, al otorgar un tratamiento distinto a los matrimonios de igual sexo.