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Caso Punta Puertecillo y las complejidades de la casación ambiental

"...Este fallo llama la atención no solo por el desplazamiento de la potestad sancionadora desde la sede administrativa a la sede judicial, sino también por el hecho de que la imposición directa de sanciones por medio de una sentencia judicial compromete la garantía de igualdad ante la ley, el derecho a la defensa y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva..."

Viernes, 2 de diciembre de 2022 a las 10:00
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Rosa Fernanda Gómez
En materia de sanciones administrativas, una de las cuestiones gravitantes de la revisión judicial ha sido determinar si el juez puede controlar la discrecionalidad que tiene la autoridad al momento de imponer la sanción y si puede sustituir la decisión del órgano administrativo.

La primera interrogante ha sido superada hace tiempo, por cuanto diversos son los elementos de las potestades discrecionales susceptibles de control (v.gr. existencia de la potestad, competencia del órgano, oportunidad en su ejercicio, respecto a las reglas procedimentales, motivación, sujeción a los principios generales del derecho, entre otros). La segunda interrogante es más compleja de responder, por cuanto la sustitución de la decisión administrativa comporta un desplazamiento de la potestad sancionadora desde la sede administrativa a la jurisdiccional.

Ahora bien, en materia ambiental se procuró atender a esta problemática limitando la competencia revisora de los tribunales ambientales al establecer que no podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados, debiendo devolver a la instancia administrativa el acto declarado ilegal, para que esta emita uno nuevo conforme a derecho (artículo 30 inciso 2º de la Ley Nº 20.600). Existe un consenso unánime en orden a que este límite se aplica a la revisión de los actos terminales en los procedimientos sancionatorios ambientales.

Conforme al aludido precepto, los tribunales ambientales solo pueden determinar la legalidad de la resolución sancionatoria, anularla en caso de que se detecte un vicio esencial, identificándolos, pero no hacer una rebaja directa de la multa aplicada o un cambio de sanción (sentencias del Primer Tribunal Ambiental, causa R-12-2018, “Jay Inversiones SpA con SMA”, cc. 64º y ss. y Rol Nº 15-2019, “Municipalidad de Iquique con SMA”, c. 181º, entre otras).

De este modo, en materia ambiental la aplicación de sanciones por parte de la autoridad administrativa (SMA) es una potestad discrecional (SCS Rol Nº127.275-2020, caso Pascua Lama, cc. 16 y ss.), correspondiéndole a dicho órgano ponderar las circunstancias concurrentes para satisfacer la debida proporcionalidad entre los hechos constitutivos de la infracción y la responsabilidad exigida (sentencia del Tercer Tribunal Ambiental (Valdivia), causa R-6-2014, “Empresa Nacional de Electricidad S.A. con SMA”, c. 96º). Por consiguiente, la Administración goza de un ámbito de apreciación y de decisión conferido por la ley (artículos 38, 39 y 40 de la LOSMA), al atribuir la potestad de determinar discrecionalmente la sanción y su monto o cuantía, tratándose de una sanción pecuniaria.

De lo anterior se desprende que la sanción específica a aplicar al infractor no corresponde que sea sustituida judicialmente tanto por el juez ambiental como por la judicatura ordinaria. Sin embargo, la Corte Suprema, en la sentencia de reemplazo de un recurso de casación en el fondo en la causa Rol N° 14.568-2021, no solo determinó la existencia de una infracción ambiental, sino que además estableció su gravedad y precisó su cuantía, sustituyendo la decisión absolutoria de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), la cual había sido confirmada por el Segundo Tribunal Ambiental (causa R-202-2019).

En el fallo analizado, la Corte Suprema deja sin efecto la resolución de la SMA que absolvió a Inmobiliaria e Inversiones Pirigu¨ines Limitada y a Administradora Punta Puertecillo SpA del cargo formulado y en su reemplazo determina que se ha ejecutado un proyecto de desarrollo urbano y turístico en infracción al artículo 10 letra g) de la Ley Nº 19.300, configurando la infracción al artículo 35 letra b) de la Ley N°20.417, esto es, la ejecución de un proyecto y el desarrollo de actividades para los cuales la ley exige resolución de calificación ambiental, sin contar con ella.

Luego de ello, la Corte califica la gravedad de la infracción en atención a la cercanía del proyecto con el Sitio Prioritario de Conservación de la Biodiversidad Humedal Topocalma, lo que en su opinión configura el supuesto contemplado en la letra d) del artículo 36 de la Ley Nº 20.417, esto es, la localización de uno de los componentes del proyecto de manera próxima a un área protegida, susceptible de ser afectada, con lo cual califica la infracción como una de carácter gravísimo.

Enseguida, establece la sanción y determina su cuantía. En este punto, es interesante el razonamiento seguido por el máximo tribunal:

1. En primer término, dentro de las sanciones posibles de aplicar respecto de infracciones gravísimas, opta por la sanción pecuniaria.

2. En segundo lugar, para fijar el rango de la multa considera como máximo el tope legal previsto para las infracciones gravísimas (10.000 UTA) y como base mínima el umbral máximo establecido para las infracciones graves (5.000 UTA).

3. Luego, para fijar su monto específico en 5001 UTA considera la importancia del peligro ocasionado (art. 40 letra a) Ley Nº 20.417), dado que se trata de un proyecto en ejecución que cuenta con viviendas construidas y otras en proceso de construcción. Para la Corte, la imposición de una cuantía inferior implicaría restar incidencia a la circunstancia de encontrarse el proyecto cercano a una zona protegida.

4. Enseguida, la Corte establece el pago solidario de la multa entre las dos sociedades inculpadas, esto es, Inmobiliaria e Inversiones Pirigu¨ines Limitada y a Administradora Punta Puertecillo SpA.

5. Finalmente, impone como medida cautelar la prohibición de realizar nuevas ventas de terrenos que formen parte del proyecto Punta Puertecillo hasta que se obtenga la correspondiente resolución de calificación ambiental a través de un Estudio de Impacto Ambiental. También ordena a la SMA a practicar los procedimientos de fiscalización que corresponda a fin de constatar infracciones y la concurrencia de daño ambiental. Además, ordena remitir copia de la sentencia a la Dirección General de Aguas y Seremi Minvu para que ejerzan acciones que correspondan por afectación de aguas y cumplimiento del Plan Regulador Intercomunal Borde Costero.

La lógica argumental que efectúa la Corte es consistente con la metodología utilizada por la propia SMA, sin embargo, cabe efectuar algunos comentarios:

Primero, el rol sancionatorio directo que asume la Corte se contrapone con lo expresado en casos anteriores, en los cuales nuestro máximo tribunal de justicia ha sido categórico en señalar que “(…) la Ley N° 20.417 radicó en la SMA la potestad sancionadora, estableciendo un procedimiento para la determinación del castigo a aplicar en caso de constatar una infracción, el cual ha sido complementado, esencialmente, por las Bases Metodológicas creadas por la SMA” (SCS Rol Nº 127.275-2020, c. 18º).

Por su parte, si bien la ley no ha precisado la base mínima de las sanciones pecuniarias, luego de la revisión de la historia de la Ley Nº 20.417, y conforme a una interpretación acorde con el principio in dubio pro administrado,nos permitiría sostener que la autoridad puede imponer una multa recorriendo todo el rango hasta llegar al tope máximo según la gravedad de la infracción. Además, según expone la doctrina, la inexistencia de estos mínimos tiene por objeto evitar que algunas infracciones se castiguen de forma desproporcionada (Rebollo Puig 2015).

Segundo, en cuanto a los criterios de determinación de la sanción, la Corte solo recurre a uno de ellos, no obstante el artículo 40 de la Ley Nº 20.417, omitiendo el análisis de los restantes, lo que resulta contradictorio con la exigencia que se ha impuesto en otras sentencias de casación, en las cuales se ha indicado que todas las circunstancias descritas en el referido artículo 40 deben ser consideradas o descartadas, precisando cómo estas influyen en el cálculo del componente de afectación, lo que también ocurre en el caso de factores de disminución (v.gr. SCS Rol Nº 63.341-2020).

Tercero, respecto de la solidaridad, hubiera sido interesante precisar el grado de responsabilidad que cada sociedad tuvo en la configuración del ilícito, ello en armonía con el principio de responsabilidad de las infracciones. Al efecto, cabe recordar que los sujetos pasivos de las sanciones son por regla general quienes aparezcan como directa y personalmente infractores (STC Roles Nºs 1518, c. 6º y 6189, c. 17º).

En suma, este fallo llama la atención no solo por el desplazamiento de la potestad sancionadora desde la sede administrativa a la sede judicial, sino también por el hecho de que la imposición directa de sanciones por medio de una sentencia judicial compromete la garantía de igualdad ante la ley, el derecho a la defensa y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto priva a los sujetos infractores del derecho a recurrir en contra de la sanción. Además, la adopción directa de medidas cautelares como la adoptada (prohibición de realizar ventas de terrenos que formen parte del proyecto Punta Puertecillo) impide cuestionar su proporcionalidad, generando una eventual afectación al desarrollo de actividades económicas y el derecho de propiedad.

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