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La falta de servicio por omisión de fiscalización

"...Tras la decisión del caso Serrano hay muchos más que criterios para discutir sobre la falta de servicio por omisión de deberes y, de algún modo está en juego la extensión de las obligaciones de la supervisión financiera..."

Miércoles, 30 de noviembre de 2022 a las 9:00
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Luis Cordero
Uno de los temas relevantes en el Derecho Público es identificar en qué condiciones la inactividad u omisión puede generar consecuencias indemnizatorias contra el Estado. La idea tradicional es que esto solo es posible en aquellos casos en que el juez identifica un deber concreto y específico que la autoridad administrativa dejó de ejecutar. En materia de falta de servicio, esta hipótesis, en la trilogía canónica, se suele identificar en los casos en que el “servicio no se presta”. Como ha explicado Paillet (2001,152), se puede simplificar empíricamente en aquellos casos de “carencias” en que la Administración “rehúsa o se abstiene completamente de actuar”, tiene retardos injustificados o existen defectos de supervisión.

Pero, por otro lado, para efectos de determinar adecuadamente los contornos de esa hipótesis el juez debe identificar la regla de competencia, la modalidad de intervención y la intervención exigida. Es lo que está vinculado a la metodología de la falta de servicio que he tratado de explicar con anterioridad.

En efecto, cuando el juez realiza el ejercicio para determinar la concurrencia o no de falta de servicio, es determinante comprender la regla legal de asignación de competencias y cómo se ha establecido la fórmula legal de intervención administrativa. El juez en tal caso enfrenta el problema como se ve en el siguiente cuadro:



La respuesta a las preguntas que se formulan de lo anterior son determinantes para resolver un caso de falta de servicio, esencialmente porque la regla de competencia puede ser general —como suele suceder en las leyes que crean servicios públicos—, pero la modalidad de intervención puede estar regulada o determinada por normas reglamentarias o de administración interna, como manuales de procedimiento o instrucciones.

Este cuadro también sirve para demostrar que la falta de servicio depende de las “intervenciones exigidas”, cuestión relevante cuando estas se encuentran normativamente impuestas, lo que es importante para casos de “omisiones” administrativas, porque sin regla expresa de intervención exigida el juez difícilmente podrá construir un caso de responsabilidad por falta de servicio.

El ejemplo tradicional son las omisiones de deberes de fiscalización por parte organismos técnicos, porque sin regla concreta que exija la intervención, la jurisprudencia entendía que no eran suficientes los mandatos generales de normas de competencia de la ley que crean el organismo respectivo para configurar la falta de servicio.

Aquello fue precisamente lo que resolvió la Corte Suprema en un asunto que involucraba las potestades fiscalizadoras de la Superintendencia de Valores y Seguros (SCS 29.10.2013, Rol N° 1868-2013). En él, unos afectados por la actuación de una Corredora de Bolsa (el caso se encontraba asociado a las operaciones fraudulentas de Inverlink), le imputaban a la SVS que no ejerció sus atribuciones de control oportunamente, facilitando con ello operaciones fraudulentas que afectaron a los demandantes.

La Corte afirmó que las actuaciones de una autoridad fiscalizadora se deben apreciar evaluando los procedimientos y las posibilidades efectivas de intervenir. La sentencia tuvo la disidencia del entonces ministro (s) Juan Escobar, quien argumentó que dada la condición de organismo de supervigilancia, la SVS debía intervenir para evitar “riesgos mayores a los económicamente tolerados”, atendida la naturaleza de los mercados financieros que descansan precisamente en la confianza y el rol de las autoridades de control.

Este mes la Corte ha decidido revisitar el criterio que estableció en 2013 y, en algún sentido, reivindicar el argumento de Escobar, construyendo un estándar para la falta de servicio por omisiones en el caso de supervisión de mercados financieros invocando las cláusulas generales. En el caso Serrano (SCS 25.11.2022, rol 20.997-2020) lo que se debatía era si la falta de control de la SVS sobre una corredora había permitido que “esta usara indebidamente los títulos de clientes recibidos en custodia”.

Para la Corte, si una autoridad tiene potestades de fiscalización estas las debe ejercer “de manera eficiente y eficaz”, lo que se traduce en que no basta con “recibir informes” periódicos, sino que en su condición de organismo de control debe “verificar que aquello informado correspondiere a la realidad”.

La falta de servicio —según el máximo tribunal— aparece demostrada más bien por el resultado, es decir, al no advertir “oportunamente la distracción de los valores custodiados”, considerando que disponía de indicios, dada la aplicación de sanciones previas. A su juicio, la SVS incurrió en falta de servicio porque “omitió cumplir de manera efectiva y eficaz su deber de fiscalización” a una corredora, “omisión que posibilitó que los valores que esta tenía formalmente en custodia (…) fueran en la realidad, apropiados indebidamente”. La disidencia del caso (A.I. Águila), sostuvo —así como la mayoría del asunto de 2013— que la autoridad había satisfecho su deber de conducta fiscalizadora, es decir, ejecutar los procedimientos adecuados, sin que se le pudieran imputar al Estado los efectos de las operaciones fraudulentas.

El caso Serrano es relevante porque no solo permite contrastar con el criterio de la Corte en 2013 en materia de responsabilidad del Estado por omisión de fiscalización en mercados financieros, lo es también porque de algún modo considera el resultado de las operaciones fraudulentas para evaluar la intensidad de los poderes de control exigibles a la Administración. Por eso, tras esta decisión hay muchos más criterios para discutir sobre la falta de servicio por omisión de deberes y, de algún modo, está en juego la extensión de las obligaciones de la supervisión financiera.

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