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La exhibición de documentos en el arbitraje

"...No es admisible que un peticionario intente traspasar a su contraria la obligación de aportar los documentos que diligentemente debió obtener para probar los hechos en que sustenta su defensa. Pretender lograr una sentencia favorable apostando a que la contraria aportará la documental mediante la exhibición es un acto a lo menos probatoriamente temerario..."

Martes, 25 de octubre de 2022 a las 9:41
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Alejandro Romero
Un acto procesal que genera muchos problemas en el arbitraje es la petición de exhibición de documentos que están en poder de la contraparte o de terceros que no son parte en el juicio.

Las dificultades se explican porque no existe acuerdo para delimitar qué naturaleza tiene la exhibición de documentos. ¿Es una simple petición que apela a la buena fe de la contraparte? ¿Existe un deber jurídico de aportar antecedentes que pueden resultar perjudiciales? ¿Qué sanciones tiene su incumplimiento? ¿Qué razón puede llevar a terceros a cumplir con ese requerimiento emanado de un árbitro? ¿Quién debe soportar los costos de la exhibición? ¿Cómo se debe resguardar la confidencialidad de la prueba exhibida?

Desde el punto de vista del peticionario, algunos conciben la exhibición como parte del “derecho a la prueba”, que conforma la garantía del debido proceso. Bajo este supuesto, la ley debe disponer de los medios para obtener que el requerido que se niega a exhibir aporte los antecedentes o, en su defecto, reciba alguna sanción por su reticencia. Otros, en cambio, justifican la actuación dando por sentado que existe un deber de colaboración, que le obliga a facilitar a su contraria las pruebas que se solicita exhibir.

Desde el punto de vista pasivo, el requerido debe tener derecho a oponerse a ejecutar una conducta que le puede acarrear resultados desfavorables, como es aportar documentos que pueden ser perjudiciales a su defensa. Las causales que justifican esta oposición normalmente se vinculan a la existencia de un secreto o la confidencialidad que pueden revestir algunos documentos. La negativa a exhibir pueden provenir del derecho a la privacidad, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada (D.O. de 18 de agosto de 1999), o en la regulación de secretos industriales, profesionales, entre otros.

Debería ser pacífico entender que el acto procesal de exhibición de documentos busca asegurar una prueba que no está en el poder del requirente. Sin embargo, esta prerrogativa no puede ser ejecutada como si se tratarse de un derecho absoluto. Es necesario que la petición esté justificada por la relación que los antecedentes tienen con el objeto del proceso y que el requerido los tenga efectivamente en su poder. No es admisible que se puedan promover peticiones de manera genérica y sin fundamento, como si se tratara de alguien que sale de caza o de pesca, a buscar lo que encuentre. La exhibición no es una actividad de indagación, sino de obtención de documentos que constan en poder de la contraparte y que es necesario agregar a la causa.

En la jurisprudencia se ha resuelto a favor de la procedencia de la diligencia considerando si la negativa a exhibir causa o no indefensión al requirente, admitiendo que incluso se puede anular una sentencia definitiva que no la decretó (C. de Apelaciones de Talca, 2 de abril de 2015. Rol Nº 108-14 (MJ 41115), “Banco de Chile con Apablaza”). En sentido contrario, se ha estimado que no es una diligencia esencial, según la sentencia de la Corte Suprema de 24 de octubre de 2014 (Rol Nº 5235-14 (MJ39456) “Banco Bilbao Vizcaya con Vilches”).

Al resolver sobre esta petición se debe considerar que no es admisible que un peticionario intente traspasar a su contraria la obligación de aportar los documentos que diligentemente debió obtener para probar los hechos en que sustenta su defensa. Pretender lograr una sentencia favorable apostando a que la contraria aportará la documental mediante la exhibición es un acto a lo menos probatoriamente temerario. Si el requirente pudo obtener la prueba, por ejemplo, solicitando copias en registros públicos o privados, no se cumple con el supuesto básico para que el árbitro imponga a la contraria el deber de aportar antecedentes que el peticionario pudo conseguir.

Por último, la procedencia de la exhibición documental en un proceso ha sido vinculada en la doctrina a la aceptación o rechazo de la regla medieval nemo tenetur edere contra se, en virtud de la cual se postula que nadie puede ser compelido a suministrar pruebas en su contra, favoreciendo a su contraparte. En nuestro proceso civil dicha regla no ha sido aceptada, tal como se advierte de la regulación legal en la que incluso se contemplan sanciones para la parte o el tercero que se resiste injustificadamente a exhibir.

La diversidad de procedimientos probatorios arbitrales

Nuestro sistema contempla diversas regulaciones generales para este acto procesal, a la que se suman normas especiales, como las previstas para los documentos tributarios y contables (ROMERO EVANS, Adolfo, “La exhibición de documentos contables como medida prejudicial preparatoria en el proceso civil chileno. RDUCN, v. 25, 2018, n. 2, p. 311-346).

a) En el arbitraje interno el art. 349 del CPC dispone que “podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales”. Para asegurar la eficacia de este acto el mismo precepto dispone como sanción al que se rehúsa a exhibir sin justa causa —que puede ser la parte o un tercero—, la posibilidad de apremiarlo con multas y arrestos hasta de dos meses, y si es la parte misma, además, perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga valer en apoyo de su defensa (arts. 274 y 277 CPC).

b) La Ley N° 19.971, de 2004 (LACI), ha previsto para el arbitraje comercial internacional que tenga sede en Chile la posibilidad que las partes regulen esta materia en las reglas de procedimiento que fijan las actuaciones del tribunal arbitral. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede ordenar, a requerimiento de parte, la exhibición de documentos al ejercer la facultad legal que lo autoriza para “determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas” (art. 19 de la LACI).

Complementa lo anterior el art. 26 de la LACI, cuando dispone que el tribunal arbitral “podrá solicitar a cualquiera de las partes que suministre al perito toda la información pertinente o que le presente para su inspección todos los documentos (…) o le proporcione acceso a ellos”.

c) En Reglamento Procesal de Arbitraje del CAM Santiago, vigente desde abril de 2021, también deja al arbitrio de las partes regular este tema en las bases del procedimiento. Para tal efecto, podrían optar por remitirse a las reglas legales antes referidas o acordar otras formas procedimentales que autoriza la flexibilidad inherente al arbitraje (Sobre este tema, PEÑA ADASME, Andrés, La flexibilidad del procedimiento civil, Valencia: Tirant lo blanch, 2022, pp. 225-404).

Lo anterior es sin perjuicio de la producción de la prueba por iniciativa del árbitro, el que puede disponer de oficio, entre otras medidas, que las partes le presenten “cualquier documento que se encuentre en su poder que diga relación con la controversia, bajo apercibimiento de no poder agregarlo con posterioridad” (art. 33 RPA).

Como se puede apreciar, las reglas generales anteriores no solucionan una serie de situaciones prácticas que surgen con ocasión de la exhibición documental. Entre otras, el hecho que actualmente la mayor parte de la prueba documental está contenida en soportes electrónicos y no en formato de papel. Asimismo, se debe considerar que la exhibición también puede ser solicitada en un arbitraje multipartito respecto de alguien que esté en la misma posición de parte, atendido no es infrecuente que en un litigio puedan surgir intereses encontrados, aunque se litigue por la misma cuerda.

La asistencia judicial para asegurar el derecho a la prueba

Cuando la parte requerida no colabora en un arbitraje con la entrega de los documentos ordenados exhibir, se debe solicitar la asistencia judicial para obtener la aplicación de los apremios tendientes a forzar a la requerida para que aporte la prueba (arts. 633, 634 y 639 inc. 2º CPC; arts. 5 y 27 de la LACI).

Esta actividad de colaboración de la judicatura se explica porque el árbitro, cualquiera sea su naturaleza, no puede adoptar directamente medidas que exijan procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean partes en el compromiso. Por tal razón, se debe solicitar al árbitro que remita los antecedentes al juez civil competente para practicar todos los actos necesarios que reclame el cumplimiento de la resolución arbitral que ordenó a la parte o a los terceros exhibir los documentos, bajo algunos de los apercibimientos contemplados en nuestra legislación.

La pauta de actuación antes indicada consta de la sentencia de la Corte Suprema, de 25 de octubre de 2011(Rol Nº 8694-10, MJ 29944), al señalar que “(…) cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto”.

Esta norma tiene su origen en la Comisión Mixta del Parlamento (sesión 30 y 31) en la que “el señor Ballesteros observa que no sólo debe ocurrirse a la justicia ordinaria para los efectos de cumplir las resoluciones arbitrales cuando éstas afecten a terceros que no sean parte en el compromiso, sino en todo caso, cuando hubiere de distarse medidas de apremio que suponen el ejercicio de la autoridad pública de que no están investidos los jueces árbitros’. En la sesión XXXI, el señor Valdés agregó ‘que entre los procedimientos de apremio y medidas compulsivas a que se refiere esta disposición, se comprenden los embargos, lanzamientos, mandamientos, posesorios, etc., y en general, todas las diligencias que por su naturaleza requieran el empleo de la fuerza o la intervención de la autoridad pública o de sus agentes’ (Santiago Lazo, Los Códigos de Chilenos Anotados, Código de Procedimiento Civil. Poblete Cruzat Hnos. Editores, año 1918, pág. 639). De lo anterior resulta que si ha de utilizarse un procedimiento de apremio disponerse medidas compulsivas, entre ellas, ‘mandamientos’, ‘deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto’ (…)”.

La asistencia judicial supone que la exhibición ya fue discutida y concedida por el árbitro mediante una resolución o una “orden procesal” que está firme. Por tal razón, el juez civil debe asumir su competencia adoptando las medidas tendientes a que el reticente realice la exhibición documental. No es posible que en esta fase se pueda revertir la resolución del árbitro que ordenó la exhibición.

El único tribunal que podría modificar lo decretado por un árbitro es uno de alzada, si las partes pactaron la procedencia del recurso de apelación o éste es admisible por tratarse de un arbitraje de derecho.

También se debe admitir que los terceros podrían solicitar al juez civil que deje sin efecto la orden dada por el árbitro, en atención a que al no ser parte en el arbitraje no les empece la resolución que admitió la diligencia, salvo que hayan hecho valer en el arbitraje sus razones para negarse a exhibir (por confidencialidad o el carácter secreto de los documentos) y estas fueron desestimadas.

Si las partes del arbitraje han previsto un tribunal de alzada o tiene competencia la Corte de Apelaciones (como acontece en un arbitraje de derecho), el régimen de la apelación se rige por el art. 326 del CPC. Esto significa que no es apelable la resolución que concede la exhibición y si se puede recurrir contra la que la deniega (C. de Ap. de Valdivia, 24 de octubre de 2016. Rol Nº 606-16 (MJ 47296), “Fisco de Chile con Sociedad Austral de Electricidad S.A.”.

La negativa a exhibir y la prueba de presunciones en el RPA

El Reglamento Procesal de Arbitraje del CAM Santiago, vigente desde el 2021, contiene una innovación interesante en relación con la exhibición de documentos. Por influencia del common law y del arbitraje comercial internacional, se admite que la negativa a inhibir pueda dar lugar a formular una inferencia negativa o por “presunciones” (Adverse inferences) (TARUFFO, Michele, “La prueba de indicios”, en La prueba en los procedimientos, (VV. AA), VII Jornadas Nacionales de Derecho procesal, Santiago: Thomson Reuters, 2019, pp. 3-15).

La posibilidad de aplicar una presunción surgida de la conducta negacionista del requerido a exhibir, se justifica por la doctrina dentro del ejercicio de facultades sancionatorias que tienen los árbitros. En el Reglamento Procesal de Arbitraje del CAM Santiago, está previsto que el tribunal arbitral pueda decretar como prueba de oficio “las diligencias probatorias que juzgue convenientes”. De manera específica, se dispone que, “si una parte, debidamente requerida por el Tribunal Arbitral para presentar documentos u otras pruebas, no lo hace en los plazos fijados sin invocar causa suficiente, el Tribunal Arbitral podrá dictar el laudo basándose en las pruebas de que disponga” (art. 33 inc. 2º RPA).

Dentro de la expresión “de las pruebas de que disponga” está comprendida la posibilidad de construir una presunción basada en el comportamiento reticente de la parte que se niega a exhibir. Para tal efecto, a mi juicio, se deben cumplir con a lo menos dos supuestos: 1°) Debe estar acreditado el incumplimiento del deber de exhibir documentos que pesaba en su contra, al tenerlos en su poder o en el de terceros que están vinculados con la parte en su calidad de mandantes, subcontratistas o por relaciones de similar entidad, y, 2°) Se debió agotar la asistencia de la judicatura ordinaria en orden a aplicar los apercibimientos legales para obtener la exhibición de documentos respecto de la parte o de los terceros, conforme a las reglas antes indicadas.

La aplicación de una presunción de esta naturaleza no puede ser nunca el resultado de una conducta arbitraria del árbitro, sino una consecuencia de una conducta deliberada de la parte o del tercero vinculado a ella, que se resisten a colaborar (Sobre el tema, GOZAINI, Osvaldo, La conducta en el proceso, B. Aires,1988, pp. 37-77). Efectivamente, el que opta por una estrategia no colaborativa debe sopesar que en el arbitraje regido por el CAM Santiago su negativa a exhibir puede llevar a un resultado probatorio desfavorable. Esto último también involucra a los abogados de las partes, que deben cumplir con el deber profesional de informar a sus clientes que estas estrategias negacionistas pueden acarrear consecuencias negativas. Este deber de actuación profesional para los abogados está reconocido y alentado como una buena práctica en las reglas de arbitraje internacional, que convendría considerar en nuestro medio.

En las Directrices de la IBA de 2013, sobre representación de parte en el Arbitraje Internacional, entre otras, conviene considerar las siguientes pautas: “12. Cuando un procedimiento arbitral involucre, o sea probable que involucre, exhibición de documentos, un representante de parte debe informar al cliente acerca de la necesidad de preservar, en la medida de lo razonablemente posible, documentos, incluyendo documentos electrónicos, que pudieran ser potencialmente relevantes para el arbitraje, y que de otra manera se borrarían de acuerdo con una política de retención de documentos o en el curso ordinario del negocio (...). 14. Un representante de parte debe explicar a la parte a la que él o ella representa, la necesidad de exhibir, así como las posibles consecuencias en caso de no hacerlo, cualquier documento que la parte o partes se hayan comprometido a exhibir, o les haya sido ordenado exhibir (...). 15. Un representante de parte debe aconsejar a la parte a la que él o ella representa, y ayudarle a adoptar pasos razonables, a efectos de asegurar que: (i) se ha hecho una búsqueda razonable de los documentos que la parte se ha comprometido a exhibir, o que se le han ordenado exhibir, y (ii) todos los documentos solicitados no sujetos al secreto profesional sean exhibidos (...). 16. Un representante de parte no debe eliminar u ocultar, o aconsejar a una parte eliminar u ocultar, documentos que hayan sido solicitados por otra parte o que la parte que él o ella representa se ha comprometido a exhibir, o se le ha ordenado exhibir”.

Como se puede apreciar, la posibilidad de aplicar esta presunción fundada en la conducta obstruccionista de la parte que se niega a exhibir puede ser más efectiva que la cándida solución prevista en el art. 349 del CPC, donde se priva al que se niega a exhibir del derecho “a hacer valer los documentos en apoyo de su defensa”, sin reparar que su estrategia procesal ha sido justamente la de negarse a exhibir.

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