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Sin consentimiento es violación

"...Estos días se discute en nuestro Senado un proyecto de ley que modifica la actual regulación del delito de violación (Boletín N° 11.714-07). Dicha propuesta muestra un compromiso de nuestros legisladores en avanzar en la prevención y sanción de la violencia sexual, pero tiene algunos problemas que podrían obstaculizar la promoción de ese valioso fin..."

Viernes, 16 de septiembre de 2022 a las 13:45
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Rocío Lorca
Estos días se discute en nuestro Senado un proyecto de ley que modifica la actual regulación del delito de violación (Boletín N° 11.714-07). Dicha propuesta muestra un compromiso de nuestros legisladores en avanzar en la prevención y sanción de la violencia sexual, pero tiene algunos problemas que podrían obstaculizar la promoción de ese valioso fin.

En primer lugar, el proyecto disipa las fronteras que hoy existen entre diversos delitos sexuales al reunir en una misma norma (art. 361 del Código Penal, en adelante CP) al delito de violación de mayores de 14 años (actual art. 361), el delito de violación de menor de 14 años (actual art. 362), el delito de estupro (actual art. 363) y el delito de abuso sexual agravado (actual art. 365 bis), todos del CP. Incorporar la hipótesis de abuso sexual agravado a la tipificación de la violación del art. 361 del CP no parece problemático, pues se trata de delitos que hoy tienen la misma pena y una similar gravedad. Pero será importante aprovechar esta oportunidad para mejorar los problemas que hoy presenta el 365 bis, aclarando, por ejemplo, que la utilización de animales debe consistir en su introducción o la introducción de parte de su cuerpo, en la cavidad vaginal, anal o bucal. En el caso del delito de violación de menor de 14 años, sin embargo, resulta inconveniente incorporar ese comportamiento típico al actual art. 361 del CP.

Hoy existe una clarísima distinción entre la violación de persona menor de 14 años y mayor de 14 años y no tiene sentido oscurecer esta diferencia, pues a juicio de la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, tanto el comportamiento típico como el bien jurídico protegido por estos delitos, son distintos. En el caso del delito de estupro el problema es más grave. Allí no solo se pone en riesgo la claridad de la ley, sino que además se vulnera fuertemente el principio de proporcionalidad, pues el proyecto extiende al delito de estupro la pena que corresponde al delito de violación y amplía su ámbito de aplicación a interacciones sexuales entre adultos. Esto último infringe el principio de proporcionalidad por lo menos de cinco maneras: 1) otorgándole una pena excesiva al estupro; 2) banalizando la gravedad del delito de violación, al restarle significación penal a una forma especialmente intensa de afectación de la autonomía sexual; 3) generando un problemático desincentivo a aplicar la norma cuando la pena aparezca muy desproporcionada de cara a los hechos; 4) generando un incentivo perverso a utilizar los medios comisivos de la violación, y 5) limitando de manera excesiva la autonomía sexual de las personas adultas. Sobre este último punto me voy a detener un poco más.

El estupro es un delito que intensifica la protección penal de la autonomía sexual para evitar el abuso de quienes todavía están desarrollando su autonomía o no gozan de “plena” autonomía y, por eso, criminaliza algunas interacciones sexuales con menores púberes donde pudo haber abuso de una relación asimétrica de poder por inexperiencia, desamparo o inmadurez de una de las partes. Pero ampliar esta protección a adultos implica intervenir quizás demasiado en nuestra autonomía sexual. Muchas relaciones entre adultos pueden ser plenamente consentidas y, al mismo tiempo, contener un elemento relevante de asimetría (real o aparente). Hay parejas que tienen edades o niveles de experiencia muy distintos, hay personas que trabajan en el comercio sexual, hay quienes tienen relaciones sexuales con sus jefes o jefas sin que medie coacción o acoso, hay quienes buscan el placer en interacciones sexuales grupales o en interacciones sadomasoquistas, y no parece justificarse que impongamos un manto de sospecha sobre todas las relaciones asimétricas si en ellas participamos personas adultas. Reclamar del Estado (con sus policías, jueces y cárceles) una supervisión de las interacciones sexuales entre adultos solo se justifica cuando la asimetría implica una vulneración de nuestro consentimiento, pero para regular eso está el delito de violación del art. 361 del CP.

Una segunda cuestión a discutir sobre el proyecto es que este distingue la coacción, la intimidación y la fuerza como formas alternativas de afectación de la libertad. Esto confunde y altera la manera en la que nuestro Código Penal ha regulado la protección de la libertad personal, donde siempre hemos entendido que esta puede afectarse mediante vis compulsiva (coacción mediante intimidación) o bien, mediante vis absoluta (coacción mediante fuerza o violencia). La coacción no es una “tercera” forma de afectación de la libertad, sino que la fuerza y la intimidación son formas a través de las cuales se puede coaccionar a alguien. De ahí que incorporar la coacción como alternativa a la fuerza o la intimidación generará confusión en el aplicador y puede afectar negativamente la interpretación de todos los tipos penales que incorporan dichas cláusulas.

En tercer lugar, el proyecto establece que se entenderá que concurre la circunstancia segunda de la violación (incapacidad o imposibilidad para oponerse) “cuando la víctima haya sido coaccionada por la participación de más de una persona”. Resulta inconveniente hablar de coacción en una circunstancia en donde esta en principio no se exige (a diferencia de la circunstancia primera) y plantear que la sola presencia de una persona puede suponer coacción implicaría que siempre que haya coautoría habrá coacción, lo que a todas luces es un exceso. En cambio, puede ser político-criminalmente adecuado exigir al juez que preste especial atención a la presencia de más de una persona en un caso de violación. Pero lo que correspondería en ese caso es que los jueces puedan valorar, de cara a los hechos probados, si acaso la intervención de más de una persona ha configurado una coacción por vis compulsiva (en cuyo caso corresponde aplicar la circunstancia 1ª), o una incapacidad o imposibilidad para oponerse (en cuyo caso corresponde aplicar la circunstancia 2ª).

En cuarto lugar, el proyecto propone el siguiente inciso final para el artículo 361 del CP: “La mera inacción o falta de oposición de la víctima no constituye manifestación de consentimiento”. No es claro cuál es el sentido de este inciso, pues parece sugerir que para que no haya violación debe haber manifestación (positiva) de consentimiento, lo que impondría una carga insorportable para el ejercicio de nuestra libertad sexual. Pero si este no es el sentido, entonces sería más claro señalar que la mera inacción o falta de oposición de la víctima no implica que no concurren las circunstancias primera y segunda del delito de violación.

Por último, el proyecto busca suprimir el inciso final del art. 369 del CP que permite que las potenciales víctimas de un delito sexual puedan requerir al juez que se ponga término al procedimiento cuando este se sigue contra su cónyuge o conviviente. La norma vigente ya le otorga al juez la facultad de no aceptar este requerimiento cuando aparezca, por ejemplo, que la voluntad de la víctima se encuentra viciada. Sin embargo, suprimir esta posibilidad implica limitar no solo la autonomía de la mujer, infantilizándola, sino también cerrar la puerta a la reinserción y a la reparación. Imponer a toda costa la sanción penal puede, además, significar un disuasivo para que las mujeres denuncien y busquen protección en el Estado por miedo a perder toda posibilidad de reparar el vínculo con sus parejas o por querer evitar que ellas y sus familias queden determinadas por el mundo de la cárcel, por un largo período de tiempo. A esas mujeres habría que ofrecerles protección y acompañamiento y no solamente una encrucijada de todo o nada, que oculta el hecho (terrible pero cierto) de que muchas veces quienes nos dañan son personas con las que tenemos relaciones afectivas profundas. Buscar reparar ese vínculo es una solución tan legítima como querer romperlo.

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"...Estos días se discute en nuestro Senado un proyecto de ley que modifica la actual regulación del delito de violación (Boletín N° 11.714-07). Dicha propuesta muestra un compromiso de nuestros legisladores en avanzar en la prevención y sanción de la violencia sexual, pero tiene algunos problemas que podrían obstaculizar la promoción de ese valioso fin..."

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"...La técnica empleada para configurar la agravante resulta, a nuestro juicio, cuestionable, por remitir al intérprete a las normas de otra ley —20.422— para determinar las características de uno de los sujetos pasivos —“persona con discapacidad”— del delito cuya pena se busca poder incrementar en los casos concretos sometidos a juzgamiento..."

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"...La limpieza de la que habla el tribunal revela el sentido genuino de esta perspectiva, que supone no desconfiar de la víctima porque es mujer ni favorecer a alguien por sobre otro. El reconocimiento importa valorar las pruebas existentes en su contexto, tomando en cuenta los hechos y la calidad de la víctima, sin recurrir a elementos fuera de la conducta del agente que miren a la víctima en su condición de mujer..."

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