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Nuevas modificaciones al Código Penal

"...La técnica empleada para configurar la agravante resulta, a nuestro juicio, cuestionable, por remitir al intérprete a las normas de otra ley —20.422— para determinar las características de uno de los sujetos pasivos —“persona con discapacidad”— del delito cuya pena se busca poder incrementar en los casos concretos sometidos a juzgamiento..."

Jueves, 8 de septiembre de 2022 a las 9:00
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Carlos Künsemüller
En virtud de la Ley N° 21.483, de reciente promulgación, se han introducido al Código Penal varias modificaciones que justifican algún análisis por especialistas, aunque sea, por ahora, muy somero y carente de gran profundidad, reservada a los artículos o comentarios en publicaciones científicas.

Algunas de las últimas reformas, de las que nos hacemos cargo en esta columna, son las siguientes:

1. Se agrega al art. 12 del Código Penal la circunstancia agravante número 22, que es del tenor siguiente:

“Cometer el delito contra una víctima menor de 18 años, un adulto mayor o una persona con discapacidad, en los términos de la Ley N° 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad”.

a) Las circunstancias agravantes, al igual que las atenuantes, son instrumentos cuantificadores de los efectos jurídicos del delito y ejercen su influencia a nivel de la intensidad de la pena, único instrumento de concreción de la responsabilidad criminal1. Son componentes básicos y fundamentales de la medición punitiva2.

b) La comisión redactora del Código Penal redujo a 19 las 23 circunstancias agravantes contenidas en el art. 10 del Código español, modelo del nuestro. Varias modificaciones se introdujeron al art. 12 en los años 2004, 2008, 2015 y 2012, siendo este último año el de la incorporación de la agravante 21ª (Ley N° 20.609).

El Proyecto de Código Penal de 1929 —conocido como Proyecto Erazo-Fontecilla— eliminó todas las circunstancias atenuantes y agravantes con el argumento de que es imposible catalogar las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad porque son infinitas, como las modalidades de la psiquis humana. Se las reemplaza por fórmulas de grandes amplitudes, de modo que puedan encuadrarse todos los casos que de ordinario se presentan en la vida. Las mismas deliberaciones que dieron origen a este proyecto sirvieron de base al Proyecto de Código Penal (1929) elaborado por don Pedro Ortiz y don Ludwig von Bohlen. Ambas iniciativas desestiman el método de numerus clausus, de catálogos cerrados de circunstancias, y entregan a los sentenciadores criterios u orientaciones generales que deben aquilatar en la tarea de medición de la pena.

El anteproyecto de Código Penal (APCP 2005) reduce el número de agravantes a tres, a saber: alevosía, precio, recompensa o promesa y ensañamiento. Las posteriores propuestas de nuevo Código se caracterizan por reducir drásticamente el extenso listado de agravantes del art. 12, caracterizado como fatigoso, casuístico, inconexo y repetitivo, comprensivo de distintas circunstancias enumeradas sin ningún orden ni clasificación3. Incluso el APCP 2018 no contiene una nómina o listado de circunstancias agravantes de carácter general, lo que sí hace con las atenuantes —cinco— que se establecen en el art. 75. En la Parte Especial, y a propósito de ciertos delitos, se contemplan agravantes específicas, que se clasifican en calificadas y muy calificadas.

El proyecto de Código Penal para Chile (2016), redactado por el profesor Alfredo Etcheberry, utiliza un sistema abierto de circunstancias que el juzgador debe ponderar antes de fijar la pena específica dentro del marco legal.

c) La tendencia político-criminal imperante desde hace tiempo en el Derecho Comparado es la de renunciar a los catálogos cerrados —numerus clausus— de factores que puedan incidir en la magnitud de la pena, detallando la concreta incidencia en su determinación, en atención a que, entre otras razones, milita el cercenamiento de la autonomía del sentenciador. “Un sistema aferrado a la idea de que el legislador es capaz de recoger y valorar toda la gama de circunstancias que rodean un delito, tiende a batirse en retirada”4.

La individualización de la pena supone entregar al juez una mayor laxitud en la ponderación del caso concreto, con la finalidad de imponer la pena justa de acuerdo a las circunstancias concurrentes y las características del infractor. “Por tal razón, han ido desapareciendo los sistemas de largas enumeraciones de circunstancias modificatorias de responsabilidad, siendo reemplazados por el aporte legislativo de criterios propiamente técnico jurídicos y político criminales que orienten la labor individualizadora del juez”5.

d) El legislador chileno se inscribe en la tendencia contraria, agregando ahora una agravante N° 22 al ya demasiado extenso y fatigoso catálogo integrado por las 21 circunstancias precedentes, varias de las cuales se superponen unas a otras.

Los estudiosos de nuestra disciplina se harán cargo de analizar, en otras sedes y con mayor estudio, la nueva agravante y resaltar tanto los defectos que presente como sus eventuales méritos.

La ratio legis parece ser el propósito de hacer más efectiva la protección penal de determinados individuos, mediante el discutible, sin duda mecanismo legal de entregar al juzgador un nuevo factor para aumentar el castigo tratándose, no de un delito determinado, sino de cualquier delito, ya que el texto reza “cometer el delito contra (…)”, no hay ligazón, por ejemplo, con los delitos contra la vida o integridad física de los seres humanos, como ocurre con la agravante de alevosía (art. 12 N° 1), que opera en los delitos contra las personas.

Por de pronto, la técnica empleada para configurar la agravante resulta, a nuestro juicio, cuestionable, por remitir al intérprete a las normas de otra ley 20.422 para determinar las características de uno de los sujetos pasivos —“persona con discapacidad”— del delito cuya pena se busca poder incrementar en los casos concretos sometidos a juzgamiento. De acuerdo al art. 5º de la ley citada, “persona con discapacidad es aquella que teniendo una o más deficiencias físicas, mentales, sea por causa psíquica o intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

En materia de protección penal especial a personas que se hallan en condiciones de desventaja e indefensión frente a una posible agresión cabe mencionar el art. 400, inciso final, del Código Penal: “Asimismo, si los hechos a que se refieren los artículos anteriores se ejecutan en contra de un menor de dieciocho años de edad, adulto mayor o persona en situación de discapacidad, por quienes tengan encomendado su cuidado, la pena señalada para el delito se aumentará en un grado”. Esta causal de aumento de sanción está referida a los delitos de lesiones graves y menos graves (arts. 397,398 y 399).

A su turno, el art. 403 bis castiga con pena de prisión al que “de manera relevante maltratare corporalmente a un niño, niña o adolescente menor de dieciocho años, a una persona adulta mayor o a una persona en situación de discapacidad en los términos de la Ley N° 20.422”, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad. El inciso segundo de este artículo sanciona al que teniendo un deber especial de cuidado o protección respecto de alguna de las personas mencionadas en el inciso primero, “la maltratare corporalmente de manera relevante o no impidiere su maltrato debiendo hacerlo”, a menos que el hecho sea constitutivo de un delito más grave. Conforme al art. 403 ter, “el que sometiere a una de las personas referidas en los incisos primero y segundo del artículo 403 bis a un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo”. En el ámbito de la “violencia intrafamilar”, el art. 14 de la Ley N° 20.066 establece el delito de maltrato habitual, cuyo ilícito se extiende a “persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualesquiera de los integrantes del grupo familiar”6.

e) ¿Habrá pensado el legislador en otros bienes jurídicos, distintos de la integridad física y dignidad humana, al consagrar la circunstancia agravante en comento? La pregunta es válida ya que el texto se refiere a “cometer el delito”, esto es, cualquier hecho delictivo cuyo sujeto pasivo sea uno de los individuos mencionados. A la apropiación de una cosa mueble (delito contra la propiedad) que posee o lleva consigo un adolescente de 17 años de edad, un adulto mayor o una persona discapacitada por causa física, psíquica, intelectual o sensorial, ¿debería serle aplicada esta agravante? ¿O a un delito de daños a la propiedad ajena, en que no hay ánimo de señor y dueño? El título de la nueva normativa es “modifica el Código Penal para reforzar la protección penal a la infancia y otras personas que indica”; no es el reforzamiento de una tutela penal en particular, sino de toda ella, ¿comprendería todos los delitos cuya víctima sea una de las personas de cuya mejor protección se trata y no solo de los ilícitos vinculados a la vida, salud individual, integridad física o dignidad del individuo?

La agravante contenida en el N° 21 del art. 12 del Código Penal conduce al incremento del castigo si el agente comete el delito o participa en el motivado por “la edad, apariencia personal, o la enfermedad o discapacidad que padezca” la víctima. Cualquier delito, particularmente contra las personas y su propiedad, puede ser cometido con la intención de “dar a otra persona un trato de inferioridad basado en alguna generalización”7. Frente al posible argumento de una duplicidad de agravantes —N°s 21 y 22— podría alegarse de contrario que la agravante 21ª tiene como fundamento solo la motivación del agente y posee un carácter personal o subjetivo, se incrementa la culpabilidad8, factor este que no sería un elemento esencial de la nueva causal agravatoria, en cuyo tenor está ausente.

En fin, quedan varios temas relevantes a debatir por la doctrina, debiendo tenerse siempre en consideración que el Derecho Penal cobra vida con su aplicación en la praxis judicial.

2. Se deroga el art. 365 del Código Penal, que sanciona al que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que concurran las circunstancias de los delitos de violación y estupro.

Este delito, denominado sodomía9, consiste en el acceso carnal de un hombre adulto a otro hombre menor de edad y ha concitado desde hace tiempo una serie de cuestionamientos que tienden a demostrar su inconstitucionalidad y a conseguir su eliminación del Código Penal10. Nada justifica —denuncia la doctrina especializada— que el acceso carnal consentido, efectuado por un varón a otro varón menor de edad, pero mayor de catorce años, sea castigado, y que la misma conducta realizada en idénticas condiciones por parejas heterosexuales quede impune ante la ley penal11.

Lo castigado era, entonces, la homosexualidad masculina, configurándose una discriminación arbitraria por medio de la ley12, situación reprochable a la que se ha puesto término eso sí, con bastante retraso mediante la derogación del precepto, recogiendo el legislador y bien que lo haga las fundadas objeciones de la doctrina.


1 Rodríguez Collao, Luis, “Naturaleza y fundamentos de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal”, en Revista de Derecho, PUCV, 2011, XXXVI, 1er semestre, p. 407.
2 González Cussac, José, “Presente y futuro de las circunstancias modificativas”, en Cuadernos de Derecho Judicial. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Consejo General del Poder Judicial,Madrid, 7/1995, p. 2.
3 Künsemüller, Carlos, “Artículos 12 y 13”, en Texto y Comentario del Código Penal Chileno. Libro Primero. Parte General, Edit. Jurídica, 2002, p. 187 y s.s.
4 Künsemüller, Carlos, Las Circunstancias Agravantes de la Responsabilidad Penal en el Código Chileno, Tirant lo Blanch, 2021, p. 33.
5 Ortiz Luis / Arévalo Javier, Las Consecuencias Jurídicas del Delito, Edit. Jurídica, 2013, pp. 363-364.
6 Matus, Jean Pierre / Ramírez, María Cecilia, Manual de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Tirant lo Blanch, 2021, pp. 145 y s.s.
7 Matus / Ramírez, cit., p. 638, con cita de Fornasari y Guzmán Dálbora.
8 Bustos, Juan, Obras Completas.Derecho Penal, Parte General, T.I, Edic. Jurídicas de Santiago, 2007, p. 771.
9 Rodríguez, Luis, Delitos Sexuales, 3ª edic., Edit. Jurídica, 2022, p. 337.
10 Rodríguez, cit.,p. 342.
11 Rodríguez, cit., p. 344.
12 Bullemore, Vivian / MacKinnon, John, Curso de Derecho Penal, T.III, Parte Especial, EJS, 2018, p. 214.

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