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La competencia material en la evaluación ambiental

"...Tras el caso 'Empresas avícolas' se encuentra la doctrina que la Corte Suprema sostuvo en 'Altos de Puyai' (2018) y que reiteró en 'Población Hirmas' (2021), donde afirmó que prevalece una competencia material de protección ambiental para efectos de obligar a una actividad a someterse a evaluación de impacto cuando existe un riesgo que puede provocar un daño, pese a que no conste un imperativo formal de ingreso al sistema..."

Miércoles, 31 de agosto de 2022 a las 12:46
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Luis Cordero
Una de las tensiones que existe en materia de regulación administrativa ambiental en el Derecho chileno son los contornos en los cuales se desenvuelven las autoridades ambientales. Como he explicado en otra ocasión, el modelo nacional optó desde 1994, al dictar la Ley de Bases del Medio Ambiente (LBMA), por un sistema donde la autoridad ambiental tuviese competencia en base a instrumentos de gestión ambiental (actos o procedimientos administrativos especialmente creados para ese fin, como el sistema de evaluación de impacto ambiental, las normas de calidad y emisión, así como los planes de prevención y descontaminación), desvinculando las competencias de los componentes ambientales.

Las razones que tuvo el Congreso para optar por un modelo así se debían esencialmente a la circunstancia que la competencia por componentes ambientales (p.e. suelo, aire, agua) estaban distribuidos en distintos organismos administrativos, quienes, a su vez, gestionaban estos con diversos propósitos de política pública. Por eso el sistema no solo se diseñó sobre la base de nuevos instrumentos, sino que además instaló un modelo de coordinación, como si fuese una simple gestión colaborativa de agencias públicas.

Ese sistema estuvo fuertemente tensionado por los problemas de eficacia que aparejaba el sesgo que inevitablemente provocaba para medidas de gestión directa, como la evaluación ambiental, en desmedro de instrumentos de política pública ambiental de largo plazo, como normas o políticas ambientales. Eso explica en buena parte la reforma a la institucionalidad ambiental de 2010, que implicó crear un ecosistema institucional donde se separaban las competencias de política y regulación (Ministerio), de permisología ambiental (Servicio de Evaluación Ambiental), la fiscalización (Superintendencia del Medio Ambiente) y un mecanismo de resolución de controversias especializado (Tribunales Ambientales).

Sin embargo, dada la arquitectura previa, el nuevo arreglo institucional se siguió construyendo sobre los instrumentos de gestión ambiental, lo cual limitaba las actuaciones de la autoridad a aquellas materias donde estos intervenían —porque operan como verdaderas reglas de competencia—, lo que implica que ninguna de esas instituciones tiene una cláusula general que permita cubrir hipótesis de actuación al margen de los instrumentos que les dan existencia.

Esta circunstancia explica buena parte de los litigios ambientales cuando los afectados suelen solicitar intervención de la autoridad y esta señala que no puede inmiscuirse si no existe instrumento de gestión ambiental que habilite su actuación.

De ahí que la Corte Suprema, desde hace algún tiempo, busque esa regla residual de competencias en los artículos 1º y 2º de la LBMA, al señalar que el mandato de dicha ley se refiere a una de protección material y no simplemente formal del medio ambiente. La advertencia la realizó en su oportunidad en el caso de “Derrame de petróleo de Quintero (SCS 9.1.2018, rol 15549-2017), cuando indicó, en un caso de contaminación, que la Superintendencia del Medio Ambiente debía intervenir aun cuando no existiese un instrumento de gestión ambiental al cual recurrir, pues la tutela ambiental general primaba sobre ese criterio simplemente formal.

Esta tesis la comenzó a utilizar para el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) en el caso “Alto de Puyai (SCS 24.12.2018, roles 15.499/15.500 y 15.501-2018), donde señaló que no era necesario para ingresar al SEIA que el proyecto o actividad estuviese en el listado del artículo 10 de la LBMA. Era suficiente acreditar que este provocaba riesgos, en la medida que la protección material del medio ambiente se resolvía aplicando el “principio precautorio”, lo que obligaba a que en determinadas hipótesis la autoridad pudiera obligar a esas actividades a ingresar al sistema, al menos mediante una “consulta de pertinencia”.

La doctrina de competencia material del SEIA (riesgo y daño) la reiteró en febrero de este año en el asunto “Población Hirmas” (SCS 21.2.2022, rol 85.952-2021), asociado a los impactos en un espacio urbano que debía ser protegido en opinión de la corte, y lo acaba de reiterar este mes en el asunto “Empresas avícolas” (SCS 29.8.2022, rol 45.506-2021). En este caso, un grupo de vecinos recurrió contra dos empresas avícolas que mantenían guano en el exterior, provocando malos olores y descontrol de moscas. Los vecinos habían formulado denuncias a la Superintendencia del Medio Ambiente y a la autoridad sanitaria desde el 2016, sin que a la fecha del recurso la autoridad hubiese adoptado decisiones definitivas. La corte entendió que la descoordinación y el retraso de las autoridades en la respuesta a los vecinos provocaba una contaminación persistente, pero además señaló que si bien una de ellas no estaba en el listado taxativo de proyectos que deben ingresar al SEIA, se disponían de antecedentes objetivos de que existía un riesgo que podía provocar daño, razón suficiente para exigir el ingreso al sistema.

Tras el caso “Empresas avícolas” de este mes se encuentra la doctrina que la Corte Suprema sostuvo en “Altos de Puyai” (2018) y que reiteró en “Población Hirmas” (2021), donde afirmó que prevalece una competencia material de protección ambiental para efectos de obligar a una actividad a someterse a evaluación de impacto cuando existe un riesgo que puede provocar un daño, pese a que no conste un imperativo formal de ingreso al sistema. En todos estos asuntos ha indicado que “la autoridad ambiental tiene la obligación general de preservar la naturaleza y proteger el medio ambiente para evitar daño ambiental”.

Pero estos casos revelan algo más importante. Como ya advertí en una oportunidad anterior, esta tesis de la corte deja en evidencia que una interpretación restringida del SEIA frente a la cláusula constitucional de protección ambiental es incompatible cuando se debe definir en concreto el “riesgo” que algunos proyectos o actividades provocan en determinados lugares, lo que se traduce en una imposibilidad material de determinar exhaustiva y taxativamente con anterioridad, por medio de la ley, lo que debe ser objeto de evaluación ambiental, defiriendo en la autoridad ambiental la adopción de una decisión de ese tipo, una especie de “abdicación del imperio de la ley a favor del Estado Administrativo” (Vermule, 2016), un asunto inevitable en las complejidades que suponen las autorizaciones administrativas como la que deriva del SEIA.

El modelo de competencia ambiental en base a “instrumentos de gestión ambiental” limita forzosamente la intervención de la autoridad en casos donde está en juego la tutela constitucional del medio ambiente y sus componentes. La Corte Suprema ha venido advirtiendo hace un tiempo sobre los efectos negativos que esto implica en materia de fiscalización y evaluación ambiental, forzando soluciones caso a caso. Así las cosas, si no realizamos cambios estructurales en esta materia, que por lo demás estamos discutiendo hace más de una década, seguiremos defiriendo en los tribunales asuntos propios de la política pública y mantendremos la inercia de buscar simples soluciones marginales.

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