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Derecho a la identidad y origen biológico en la ley sobre garantías y protección integral de la niñez

"...A pesar de las dificultades que pueden aparecer en el ejercicio de este derecho, resulta evidente que la ley reconoce un lugar central al origen biológico en la identidad personal de los niños. Y que esto puede ser el fin del anonimato de proveedores de material genético para procreación asistida..."

Martes, 16 de agosto de 2022 a las 9:33
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María Sara Rodríguez
El 15 de marzo de 2022 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 21.430 sobre garantías y protección integral de niños y adolescentes. Esto pasó tal vez desapercibido en medio de la instalación de un nuevo gobierno y del funcionamiento de un órgano constituyente. Se trata de una ley ambiciosa, que reclama una intervención del Estado que desearíamos estuviera a la altura de las expectativas que el legislador ha puesto en él. En estas líneas nos proponemos destacar una dimensión específica del interés superior del niño reconocida en esta ley: el derecho a la identidad (artículo 26) y, especialmente, el de “reclamar” la “determinación” de la propia identidad (artículo 26, inciso final).

La identidad, explicita la ley, encierra el derecho a tener un nombre, una nacionalidad y la pronta inscripción del hecho del nacimiento en un registro público. Incluye asimismo el derecho a conocer la identidad de los propios padre y madre. Cierto, la ley menciona la identidad de “sus padres y/o madres” y la “identidad de género”, pero considera expresamente el derecho a conocer el propio “origen biológico”. Esto último traspasa todo tipo de construcción registral o intencional de la identidad. En esta misma línea se destaca que a las personas adoptadas se les reconozca el derecho “a buscar y conocer sus orígenes”, algo hasta ahora insuficientemente admitido en la ley sobre adopción de menores. Cualquiera sea el nombre y apellidos de niños, adoptados o no, se les reconoce expresamente un “derecho a reclamar posteriormente la determinación de su identidad”.

En el campo de la protección de la propia identidad, esta ley viene a reconocer una dimensión antes solo implícitamente protegida. Los niños y adolescentes, y, obviamente, cualquier adulto, podrán “reclamar posteriormente la determinación de su identidad” (art. 26, al final). En realidad, en la concepción del Código Civil la propia identidad debería quedar determinada por presunción, si el padre está casado con la madre según los artículos 183, artículos 184 y 185 del Código Civil; por reconocimiento voluntario del verdadero padre, si no está casado con la madre, según los artículos 183, 187 y 188, o por sentencia firme en juicio de filiación, según el artículo 186 y otras normas. No es necesario reiterar la importancia de la prueba biológica en los juicios de filiación. Es innegable que la identidad biológica es el elemento más gravitante en la determinación de la filiación. Identidad y filiación son conceptos enteramente correspondientes.

Ahora bien. Siempre ha podido ocurrir que la filiación determinada no corresponda con la verdad biológica subyacente, con el propio origen biológico. Tal es el caso de la procreación asistida heteróloga (artículo 182 del Código Civil). Lo mismo tendría que admitirse con la posibilidad que tiene hoy la mujer pareja de la madre (sea casada o conviviente civil o no) para reconocer al hijo como segunda madre (artículos 186 y 187 modificados por la Ley N° 21.400 sobre matrimonio entre personas del mismo sexo). De aquí emerge la posibilidad formal de que un niño tenga “dos madres”. Aunque no es tan simple que tenga “dos padres”, pues ningún varón puede realizar la gestación y alumbramiento de un nuevo individuo de la especie humana. Por otra parte, salvo el caso de adopción por integración, los adoptados no tienen vínculo biológico con ninguno de sus adoptantes. Con esta ley los adoptados podrán “buscar y conocer sus orígenes”. Todos, adoptados o no, podrán “reclamar” su “determinación” mediante lo que parece la admisibilidad de una pretensión judicial.

Hasta ahora, todo son buenas noticias para el derecho a la identidad, pero hay aspectos complicados que observar, pues la interpretación que ofrecemos no salva la ambigüedad de la ley al introducir este “derecho a reclamar posteriormente la determinación de su identidad” (artículo 26, al final). Con este “derecho a reclamar” la ley no se referiría a la acción de reclamación de filiación (artículos 204 a 210 del Código Civil), sino a una pretensión de objeto distinto. La acción de reclamación tiene por objeto el establecimiento de una filiación no determinada. La reclamación de identidad tendría por objeto el conocimiento del propio origen biológico. Los legitimados pasivos de una reclamación de identidad deberían ser todos quienes han participado en las causas por las que el origen biológico del demandante le es desconocido. Por ejemplo, intermediarios en el proceso de adopción, médicos, técnicos, agencias y centros de salud reproductiva que hubieren participado en la procreación artificial del actor; proveedores (donantes o no) de material genético del centro de salud reproductiva. La ley estaría recibiendo la tendencia internacional a la abolición total del anonimato en la donación de gametos para reproducción asistida.

Sin todas las precisiones que hemos ofrecido más arriba, la terminología utilizada por la ley se podría prestar para confusión. En realidad, ni se pretende “reclamar”, ni técnicamente se trata de “determinar” la identidad. En el campo civil, la “determinación” es un concepto técnico que significa el establecimiento jurídico, legal o formal de un vínculo biológico a partir de su subyacente real. La “reclamación” de identidad no debería confundirse con la “acción de reclamación”, por la que se pretende judicialmente el establecimiento de una filiación que no ha quedado “determinada” de forma extrajudicial. Además, el origen biológico no se determina formalmente. Es algo que se puede conocer o declarar. Se puede “buscar y conocer”, como se afirma en el mismo artículo.

En definitiva, nos parece que esta pretensión judicial consiste en el derecho a buscar y conocer la propia identidad biológica, sin que esto suponga necesariamente alterar una filiación formalmente determinada, según la ley. Tal vez por esto es por lo que se estaría afirmando que el derecho consiste en “reclamar posteriormente”. Se reclamaría el conocimiento de los propios orígenes biológicos.

A pesar de las dificultades que pueden aparecer en el ejercicio de este derecho, resulta evidente que la ley reconoce un lugar central al origen biológico en la identidad personal de los niños. Y que esto puede ser el fin del anonimato de proveedores de material genético para procreación asistida.

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"...A pesar de las dificultades que pueden aparecer en el ejercicio de este derecho, resulta evidente que la ley reconoce un lugar central al origen biológico en la identidad personal de los niños. Y que esto puede ser el fin del anonimato de proveedores de material genético para procreación asistida..."

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"...Como sociedad natural, la familia es inderogable, anterior al Estado. No fue creada por leyes para perpetuar privilegios de clase ni tendencia cultural alguna. De hecho, podría estar fuera de la Constitución, como ocurrió en Chile hasta 1980. En cada época de la historia la sociedad tendrá que combatir prejuicios, privilegios injustos, abusos de toda especie que encuentran en la familia y en otras agrupaciones sociales un ámbito de cultivo..."

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"...Sin sentencia judicial (como en la adopción) ni conexión biológica con el hijo (como en los juicios de filiación o en el tradicional reconocimiento voluntario de paternidad), ¿cómo se puede determinar una filiación no biológica? La nueva ley lo resuelve otorgándole valor atributivo de filiación a tres actos..."

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