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Apuntes constituyentes: nueva Constitución y principios de responsabilidad y sostenibilidad fiscal (XVI)

"... Más allá de ser una necesidad interna de la propuesta cara al cumplimiento de los desafíos que suponen el Estado Social y el Estado Regional (...), principios que seguramente deberán ser ajustados y complejizados hacia el futuro (como lo demuestra la experiencia comparada), dan cuenta de un avance positivo en la evolución de nuestra tradición constitucional..."

Viernes, 12 de agosto de 2022 a las 9:30
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José Francisco García
Una de las innovaciones importantes de la propuesta de nueva Constitución es la inclusión de los principios de responsabilidad y sostenibilidad fiscal, los que se manifiestan en diversas reglas de la referida propuesta.

Se trata de un avance positivo, especialmente considerando su rol frente a dos de las estructuras (y sus exigencias) más desafiantes de la propuesta: por un lado, el Estado Social y Democrático de Derecho (modelo que descansa principalmente en un extenso catálogo de derechos económicos y sociales justiciables y en diversos sistemas nacionales de salud, de educación, de educación superior, de cuidados, entre otros), y, por el otro, el Estado Regional (modelo que descansa en un esquema de autonomías de entidades territoriales que gozan de autonomía financiera). Asimismo, se trata de un imperativo desde la perspectiva de la implementación de la nueva Constitución, como ha quedado de manifiesto en el reciente estudio de un grupo transversal de economistas que estimaron que el costo fiscal directo anual de su implementación, en régimen, sería entre un 8,9% y 14,2% del PIB (esto es, entre US$ 28.500 millones y US$ 45.000 millones).

Entre nosotros, el principio de responsabilidad fiscal se asocia a diversas temáticas con el resguardo de las finanzas públicas del país, incluyendo la sostenibilidad fiscal, pero también incluyendo aspectos de eficiencia, probidad, transparencia y rendición de cuentas. El de sostenibilidad fiscal, por su parte, en relación género-especie con el anterior o complementario, materializa la preocupación de largo plazo por la solvencia de las finanzas públicas para equilibrar las necesidades, esfuerzos y cargas públicas de manera intergeneracional (Consejo Fiscal Autónomo, 2022).

Por supuesto, no estamos ante una innovación ex nihilo, pero sí en términos de su intensidad y alcance regulatorio. Recordemos que nuestro país cuenta desde 2006 con la Ley N° 20.128 de responsabilidad fiscal, que entre otros, mandata a los gobiernos entrantes en un plazo de 90 días a publicitar su política fiscal. Así, por ejemplo, en el caso del Presidente Boric, a fines de mayo del presente, fue publicado el Decreto N° 755, del Ministerio de Hacienda, que establece las bases de la política fiscal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 20.128 sobre responsabilidad fiscal. Por otra parte, la Ley N° 21.148, de 2019, crea el Consejo Fiscal Autónomo (CFA), que reemplazó al Consejo Fiscal Asesor (creado en 2013), ente que tiene como rol institucional contribuir al manejo responsable de la política fiscal del Gobierno Central, a través de diversas funciones y atribuciones.

Bajo este contexto, si examinamos la propuesta de nueva Constitución podemos encontrar, en primer lugar, en el capítulo V sobre “Buen Gobierno y Función Pública”, el principio base de responsabilidad fiscal (art. 183.1): “Las finanzas públicas se conducirán conforme a los principios de sostenibilidad y responsabilidad fiscal, los que guiarán el actuar del Estado en todas sus instituciones y en todos sus niveles”. A mi juicio, y a diferencia de la propuesta de la nueva Constitución de la Presidenta Bachelet —que ubicaba el principio de responsabilidad fiscal en el artículo 3°, capítulo I de su propuesta sobre “Disposiciones Fundamentales del orden constitucional”—, no pierde eficacia ni fuerza interpretativa frente al legislador o al juez, esta decisión de “geografía” constitucional (ubicarla en el Capítulo V de la propuesta), dado que se trata de un mandato imperativo respecto de toda institución del Estado, en todos sus niveles.

En segundo lugar, asociado a los principios de progresividad y no regresividad de los derechos fundamentales (art. 20.1), pero especialmente en materia de derechos sociales prestacionales (en sentido estricto alexyano), el art. 20.2 señala que “el financiamiento de las prestaciones estatales vinculados al ejercicio de los derechos fundamentales propenderá a la progresividad”.

Por su parte, respecto del Estado Regional y las normas sobre autonomía fiscal, destacan, primero, el art. 245.3, que dispone que “el deber y la facultad de velar por la estabilidad macroeconómica y fiscal serán centralizados”, y el art. 246 que, señala: “La autonomía financiera de las entidades territoriales implica la facultad de ordenar y gestionar sus finanzas públicas en el marco de la Constitución y las leyes, en beneficio de sus habitantes, bajo los criterios de responsabilidad y sostenibilidad financiera”. Asimismo, el art. 250 regula las reglas sobre emisión de deuda de los gobiernos regionales y locales, y prohibiciones y restricciones en este ámbito.

Finalmente, podemos destacar el art. 360.2, sobre el Banco Central, que dispone que “ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o indirectos del Banco Central”.

Este examen somero de algunas de las reglas más relevantes en esta materia —por supuesto, las normas sobre Ley de Presupuesto o las nuevas leyes de concurrencia presidencial necesaria que reemplazan la iniciativa exclusiva legislativa presidencial vigente, son especialmente relevantes— dan cuenta de que la propuesta busca equilibrar las promesas y expectativas asociados al Estado Social y al Estado Regional con racionalidad y realismo.

Naturalmente, estas reglas de responsabilidad fiscal no son configuradas como derechos públicos subjetivos a la estabilidad presupuestaria, ni que se puedan exigir su cumplimiento por vía jurisdiccional ordinaria. Con todo, no por ello dejan de ser mandatos vinculantes a los poderes públicos y que pueden ser objeto de revisión judicial.

¿Se pudo haber sido más ambicioso en la regulación de ambos principios? Es posible. Esa parece haber sido la posición del CFA, como veremos más adelante. Sin embargo, la experiencia del derecho constitucional comparado nos invita a mirar con cautela este asunto y, más bien, en términos evolutivos/adaptativos. Los modelos alemán, español y colombiano nos parecen especialmente interesantes porque dan cuenta que los ajustes y el profundizar en las reglas basales de responsabilidad y sostenibilidad fiscal reflejan aprendizajes institucionales propios de cada práctica constitucional.

En primer lugar, la Constitución alemana regula extensamente la denominada “Constitución Fiscal”, en el Título X sobre “Hacienda”, que se extiende entre los artículos 104A a 115. La reforma constitucional de 2009, reforma federal II, intensificó y actualizó dicha regulación, destacando en la versión actual, por ejemplo, que los presupuestos de la federación y los Länder “deben ser equilibrados en principio sin ingresos provenientes de créditos” (arts. 109.3 y 115.3), lo que supone un equilibrio presupuestario completo, con nulo endeudamiento. Eso sí, se admiten hipótesis de endeudamiento coyuntural. Asimismo, se incorporan límites más estrictos al endeudamiento estructural, que pueda generar descompensación entre ingresos y gastos. Para la Federación el límite es de 0,35% del PIB (art. 109.3 y 115.2). A los Länder les está prohibido hacerlo. Estos límites pueden ser superados en casos de catástrofe natural o situación excepcional (arts. 109.3 y 115.2). A la Federación se le obliga a incorporar una cuenta de control de las divergencias entre el endeudamiento efectivo y los límites, para proceder a su compensación. Por lo demás, los límites de los artículos 109 y 115 deben interpretarse a la luz de las normas comunitarias que fijan como límite máximo de déficit total el 3% del PIB.

En segundo lugar, podemos destacar la reforma a la Constitución española de 2011 que desarrolla el principio de estabilidad presupuestaria (art. 135). Junto con consagrar este principio (art. 135.1), destaca también, por ejemplo, que fija al Estado y a las comunidades autónomas el déficit estructural máximo que fije la UE, mediante límite por ley orgánica en relación al PIB (art. 135.2), o el que mandate a una ley orgánica constitucional el desarrollo pormenorizado de los principios del artículo, en la forma de institucionalidad y procedimientos (art. 135.5).

Un tercer ejemplo interesante es la reforma de 2011 a la Constitución de Colombia, que crea el incidente de impacto fiscal para enfrentar los altos costos fiscales de sentencias judiciales en materia de derechos sociales (especialmente de la Corte Constitucional). La norma relevante es el art. 334.4, que dispone: “El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”.

Así, estas experiencias de reformas constitucionales nacen como consecuencia de los aprendizajes, tensiones y desafíos institucionales asociados, los dos primeros, a las complejidades propias de modelos de estados fuertemente descentralizados (federal el alemán, regional el español); en el caso colombiano, a los impactos de sentencias judiciales de alto costo fiscal. Es importante advertir que estas reglas se vieron tensionadas en el marco de la crisis del covid-19, que obligaron a flexibilizar la interpretación de las normas de responsabilidad fiscal, enfatizando, con todo, la dimensión de sostenibilidad fiscal. En otras palabras, desajustes extraordinarios ante una situación extraordinaria (hipótesis que en todo caso suele estar explícitamente regulada), deben ser estabilizados en el mediano plazo.

Si se examinan las propuestas y recomendaciones del Consejo Fiscal Autónomo a la Convención Constitucional de marzo de 2022, podrá observarse que las propuestas más importantes fueron recogidas, sin embargo, las recomendaciones más exigentes, en línea con la experiencia comparada, no.

Desde el punto de vista de las propuestas, la Convención, como hemos visto, recogió íntegramente en el art. 183.1 la propuesta de regular los principios de responsabilidad y sostenibilidad fiscal en los términos propuestos por la CFA (mediante una propuesta de articulado específico). Sin embargo, no fue acogida la propuesta de mandatar a la ley, en términos similares al art. 135.5 de la Constitución española, de desarrollar la institucionalidad que la garantice, procedimientos, mecanismos de monitoreo, etc.

Por otro lado, si analizamos las recomendaciones de la CFA, formuladas en términos generales y como directrices, es posible observar que varias de ellas fueron acogidas. Por ejemplo, como hemos visto, incorporar reglas de responsabilidad y sostenibilidad fiscal para gobiernos subnacionales; una prohibición de financiamiento al gobierno central desde el Banco Central; normas del proceso presupuestario; principios tributarios con implicancias en materia fiscal, y establecer reglas respecto de las instituciones con responsabilidad fiscal (Presidente, Congreso y CGR).

Con todo, entre las recomendaciones que no fueron acogidas destacamos la de incorporar una regla de deuda y su límite numérico, como Alemania, o un “techo de deuda” como porcentaje del PIB (60% recomendación UE); la iniciativa exclusiva presidencial legislativa en materia de gasto público (la que hemos visto fue reemplazada por las leyes de concurrencia presidencial necesaria), y consagrar reglas especiales para empresas públicas ante riesgos de garantías estatales implícitas y contabilidad cuasifiscal de gasto.

La regulación de los principios de responsabilidad y sostenibilidad fiscal en la propuesta de nueva Constitución deben ser considerados elementos positivos de la propuesta constitucional. Más allá de ser una necesidad interna de la propuesta de cara al cumplimiento de los desafíos que suponen el Estado Social y el Estado Regional propuestos, para disciplinar, darle racionalidad y realismo a innovaciones estructurales de gran complejidad, principios que seguramente deberán ser ajustados y complejizados hacia el futuro (como lo demuestra la experiencia comparada), dan cuenta de un avance positivo en la evolución de nuestra tradición constitucional.

En efecto, se apruebe o rechace el texto propuesto por la Convención Constitucional, estamos ante principios que debieran arraigarse y desarrollarse, tanto a nivel de principios como institucionalmente, en un nuevo texto constitucional y enriquecer nuestra práctica constitucional e interpretativa acerca de las exigencias de una Constitución Fiscal y un Estado moderno del siglo XXI.

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"...Establece un quorum de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para aprobar las reformas constitucionales y para aprobar, modificar o derogar las leyes interpretativas de la Constitución y las leyes orgánicas constitucionales sin distinción. Toda disposición que establecía un quorum superior de 3/5 o 2/3 fueron consistentemente reducidos. Por ende, modificar la Constitución, pero también el resto del ordenamiento jurídico, se ha flexibilizado..."

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"...La propuesta de nueva Constitución simplemente eliminaba los quorums supramayoritarios y quedaba todo entregado a la mayoría simple del Congreso (...). A futuro, creo que este es un tema que debe ser analizado con mayor detenimiento, siendo posible rescatar el sentido original de las LOC, quizás respecto de un conjunto más acotado de materias y buscando un texto constitucional que regule los contenidos esenciales de nuestra institucionalidad..."

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"...El proceso constituyente, en general, y el trabajo de una Convención, en particular, importa un sofisticado equilibrio entre tres principios: representación, participación y deliberación. El proceso constituyente fallido los tuvo, pero no en el equilibrio adecuado. La continuación del proceso en general, y del diseño institucional y reglas de funcionamiento y procedimentales de una potencial nueva Convención 2.0., seguirán siendo evaluados sobre estos elementos..."

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