Lo primero. Un ludópata va al casino, sin embargo, lleva únicamente una cantidad relativamente modesta de dinero en efectivo. Una persona decide no tener botellas de vino en su hogar, salvo cuando haya invitados. La Constitución política de un país establece elevados quorums para reformar ciertas materias. En fin, siguiendo el consejo de Circe, Ulises ordena a todos sus hombres que se tapen los oídos con cera, se ata al mástil de su embarcación y les ordena que, no obstante cuánto lo suplique, no le desaten.

Más allá de las diferencias entre los ejemplos (en dos se procura un goce evitando sus riesgos y en el tercero únicamente se evita el riesgo) y las interpretaciones sobre Ulises y las sirenas (incluida aquella en clave de alienación de los trabajadores de Adorno y Horkheimer), se trata de supuestos de lo que podría denominarse “auto-paternalismo”, es decir, supuestos en que consciente de sus propias debilidades, en un momento en que no las padece, la persona toma medidas que disminuirán sus riesgos cuando se presenten. A propósito de la situación de Ulises, Jon Elster ha planteado que se trataría de estrategias para lograr situaciones de racionalidad perfecta allí donde, muy probablemente, nuestras debilidades producirán un resultado sub-óptimo.

Lo segundo. No resulta posible responder si un contrato se ha incumplido a menos que se conozca con suficiente precisión los contornos de la prestación que se estima infringida y esto únicamente aparece con posterioridad a la interpretación del contrato. No resulta necesario ser un fan de Derrida para intuir lo problemática que puede ser la actividad intepretativa; en parte, es el costo que se paga por utilizar lenguajes naturales. Quiero, sin embargo, reparar en un tipo de problema interpretativo que no se relaciona con la vaguedad o la ambigüedad del lenguaje, sino con lo que se podría denominar la “volatilidad” del significado.

Podemos imaginar un texto contractual cuyo significado resulta intersubjetivamente pacífico, en el sentido que intérpretes competentes están de acuerdo en él, por ejemplo, respecto a la fecha en que se debe pagar la renta de arrendamiento o los requisitos que deben cumplirse para cursar los estados de pago en una obra. Llamemos a este el “significado 1”. Sin embargo, si nos situamos en un momento posterior y descubrimos que, consistentemente, los pagos de la renta han tenido lugar en una fecha diferente o bien que los estados de pago se han cursado sin que se cumpla con los requisitos establecidos por el contrato, es posible que lleguemos a un significado distinto de aquel obtenido de la lectura del texto (el significado 1). Esta vez, dispondremos de un nuevo significado (el “significado 2”) que extraemos de la conducta de las partes y, eventualmente, preferiremos al significado 1. He allí la volatilidad del significado.

He allí, también, el inciso segundo del artículo 1564, que la consagra bajo la forma de la aplicación práctica.

¿Pueden conjurarse los riesgos de esa volatilidad? Como Ulises, uno a ambos contratantes podría querer disfrutar de una cierta flexibilidad en la aplicación del contrato, pero sin los riesgos de que luego la volatilidad del significado se presente bajo la forma de la aplicación práctica. Así, puedo estar dispuesto a cursar estados de pago sin exigir todos los requisitos como una forma de ayudar al contratista, pero no a que esta conducta volatilice el significado de la cláusula que impone el cumplimiento de dichos requisitos ¿Cómo, entonces, pueden escucharse los cantos de las sirenas sin el riesgo de naufragio?

Ahora es necesario anudar el auto-paternalismo con la interpretación del contrato. Como resulta evidente, las partes, en ejercicio de su autonomía privada, pueden establecer reglas de interpretación. Pueden, por ejemplo, convenir que el derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones o cargas de la otra parte se mantiene aun cuando se tolere el incumplimiento. De esta manera, no obstante la conducta de las partes, el significado 1 de las cláusulas que imponen obligaciones y cargas se transforma en constante. Así que como Ulises, que escuchó el canto de las sirenas, nuestro contratante dispone de la flexibilidad que desea, sin que, por eso, luego no pueda exigir aquello que se pactó.