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Investigación de delitos informáticos y números IP en el proyecto de ley

"...Si bien el proyecto es un avance importantísimo en la tipificación, investigación y sanción de los delitos informáticos, en este punto específico esperamos que se incluya la autorización judicial a fin de evitar la posible judicialización del mismo ante el Tribunal Constitucional y que por fin tengamos pronto la ansiada nueva ley de delitos informáticos..."

Jueves, 27 de enero de 2022 a las 9:30
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Andrés Grunewaldt
El año 2018 ingresó al Congreso el ansiado proyecto de ley que buscaba adecuar la legislación a las obligaciones impuestas por el Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa, conocido como Convenio de Budapest (Boletín 12192-25), modificando, entre otros cuerpos legales, la actual Ley 19.223, de delitos informáticos, de 1993, época en que recién se creaba la primera página web en nuestro país (www.dcc.uchile.cl), al alero de la Facultad de Ingeniería de la Universidad de Chile, pioneros de Internet en estas latitudes.

Este proyecto forma parte de las 41 medidas propuestas en la Política Nacional de Ciberseguridad lanzada en el gobierno de la Presidenta Bachelet, y que el actual gobierno mantuvo.

La iniciativa ha sufrido algunas modificaciones a lo largo de su tramitación, sin perjuicio de lo cual es posible constatar que recoge gran parte de las falencias de la actual regulación, tipificando conductas como el ataque a la integridad de un sistema informático, el acceso ilícito, la interceptación ilícita, el ataque a la integridad de los datos informáticos, la falsificación informática, el fraude informático y el abuso de dispositivos, además de circunstancias modificatorias especiales de responsabilidad penal para este tipo de infracciones.

Después de una tramitación intensa, al parecer se está viendo la luz al final del túnel, ya que la Comision Mixta aprobó una propuesta final que prontamente será votada en sala. De las normas que generaron mayor discusión es posible constatar una que establece una eximente de responsabilidad penal para las labores de investigación académica de seguridad informática previamente registrada y la posibilidad de que el Ministerio Público requiera sin autorización judicial a los ISP la información sobre sus abonados y las direcciones IP utilizadas por estos.

La investigación de diversos tipos de delitos se desarrolla cada vez con mayor frecuencia en un contexto digital, en el cual la información que se genera en ese mundo es clave para poder determinar el hecho punible y la participación de terceros. En base a lo anterior, es innegable que la información sobre los abonados a una compañía que provee servicios de Internet y el tráfico de los números IP es clave para el Ministerio Público. La gran pregunta es si dicha diligencia requiere o no autorización judicial.

Para responder lo anterior, debemos preguntarnos primero qué es una dirección IP.

El Internet Protocol (IP) es un número que permite identificar un computador o dispositivo conectado a Internet y que permite la conexión con otros puntos de conexión.

Cuando navegamos por Internet, todos en la práctica nos identificamos con un número IP (sea fijo variable), por ende, se trata de información relativa a una persona física identificada, o al menos un dato importante que nos permite hacer identificable a alguien, por ende, un dato personal a la luz del artículo 2 de la Ley 19.628 sobre protección de la vida privada1.

Este derecho no solamente tiene reconocimiento legal, sino que también constitucional, a la luz de la modificación a nuestra Constitución Política el año 2018 mediante la Ley 21.096, la cual incluyó como garantía constitucional en el artículo 19 N° 2 la protección de los datos personales de las personas.

Aclarado lo anterior, es importante revisar cómo es el tratamiento de este tipo de información en el actual Código Procesal Penal. Una norma básica el artículo 9 inciso primero, conforme al cual toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.

Adicionalmente, los artículos 180 y siguientes del mismo Código se refieren a las actuaciones de la investigación, entregando facultades a los fiscales para exigir información de toda persona o funcionario público, los que no podrán excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley.

Si bien cuando partió la reforma procesal penal existían dudas acerca de la necesidad de contar con autorización judicial previa para efectos de solicitar esta información, con el tiempo se fue afianzando la necesidad de lo anterior, lo cual se vio ratificado mediante la reforma del año 2018 en la cual se elevó el estándar de este derecho a una garantía constitucional, debiendo el Ministerio Público requerir la citada autorización hoy.

Por otro lado, es importante tener presente que cuando hablamos del tráfico de los números IP, no se trata simplemente de códigos numéricos o direcciones de páginas web, sino que de información que nos permite conocer en varios casos el comportamiento en detalle de las personas en Internet, lo cual puede llegar a ser sumamente intrusivo.

Las normas anteriormente citadas permiten sostener con fuerza la necesidad de contar con una autorización judicial previa, o al menos un control ex post, para efectos que el Ministerio Público pueda acceder a esta información2,3.

Por lo demás, el proyecto obliga a los ISP a guardar el tráfico y las direcciones IP por al menos un año, lo cual desde luego genera un costo para las compañías que debe ser tenido en cuenta a la hora de legislar en estas materias.

En definitiva, si bien el proyecto es un avance importantísimo en la tipificación, investigación y sanción de los delitos informáticos, en este punto específico esperamos que se incluya la autorización judicial a fin de evitar la posible judicialización del mismo ante el Tribunal Constitucional y que por fin tengamos pronto la ansiada nueva ley de delitos informáticos.


2 Michelle Bordachar. Nueva ley de delitos informáticos. En este breve artículo la autora propone un control judicial idealmente previo, o en su defecto, ex post, situación última que pueda ser una interesante solución intermedia para salvaguardar la garantía constitucional citada.
3 Estos mismos argumentos también sirven para tomar conciencia acerca de la importancia de incluir este tipo de derechos en la nueva Constitución.

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