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Filiación no biológica de progenitores de igual o distinto sexo: reproducción asistida al límite

"...Sin sentencia judicial (como en la adopción) ni conexión biológica con el hijo (como en los juicios de filiación o en el tradicional reconocimiento voluntario de paternidad), ¿cómo se puede determinar una filiación no biológica? La nueva ley lo resuelve otorgándole valor atributivo de filiación a tres actos..."

Viernes, 07 de enero de 2022 a las 13:51
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María Sara Rodríguez
El 10 de diciembre de 2021 se publicó la Ley N° 21.400, sobre matrimonio entre personas del mismo sexo. Bajo el alero de matrimonio, la ley legitima y establece formas de determinación de filiación no biológicas que podrían estar poniendo la reproducción asistida al límite. En estas líneas me propongo poner de relieve esta dimensión de una ley que pretendía, en el discurso oficial, otras finalidades.

Se ha denominado no biológica a la filiación que se establece entre una persona y otra u otras por sentencia judicial, como en el caso de la adopción, o por reproducción asistida heteróloga cuando no hay nexo biológico entre el hijo y el o los que se establecen como sus padres. Esto último es lo nuevo, aunque ya no es nuevo. Sería no biológica la filiación que ahora se determina por declaraciones unilaterales de voluntad o acuerdos entre quienes no son el verdadero padre y/o madre de un hijo. Históricamente, esto se hacía mediante la entrega de niños para crianza, adopciones ilegales o venta de niños, incluso con participación de intermediarios. Hoy, los consentimientos o acuerdos se hacen para obtener hijos por reproducción asistida; en Chile, sin una ley especial que modifique el Código Sanitario para regular esta práctica de la medicina.

La reproducción asistida supone, entre otros, consentimientos y acuerdos para fecundación in vitro, cultivo de embriones en laboratorio y su posterior transferencia o eliminación, crioconservación de embriones. El uso heterólogo de estas técnicas supone, además, según los casos, terceros proveedores de células germinales y gestación por sustitución. Es decir, vida humana a disposición de la técnica. Tanto en la adopción como en la reproducción asistida heteróloga, el que adquiere la calidad de hijo no tiene relación biológica con uno o ambos adoptantes o padres intencionales (así se denominan los que pretenden hijos sin relación biológica con ellos). La filiación es no biológica respecto del progenitor que no está biológicamente vinculado con el hijo.

Solo así se puede entender que el nuevo art. 34 del Código Civil (introducido por la Ley N° 21.400) afirme que una persona puede tener dos madres o dos padres:

“Los padres y las madres de una persona son sus progenitores, respecto de los cuales se ha determinado una relación de filiación. Se entenderán como tales a su padre y/o madre, sus dos madres, o sus dos padres” (art. 34, inciso 1º).

La nueva norma agrega: “Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones padre y madre, o bien, padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables a todos los progenitores, sin distinción de sexo, identidad de género u orientación sexual, salvo que por el contexto o por disposición expresa se deba entender lo contrario” (art. 34, inciso 2º).

Para generar un hijo es necesaria la colaboración de un hombre y de una mujer. La vida humana es fruto de la fusión del gameto masculino y femenino. Además, para que llegue a término y nazca, la vida humana necesita una mujer. Dos personas del mismo sexo no pueden engendrar hijos entre sí, ni natural ni artificialmente, cualquiera sea su “identidad de género” u “orientación sexual”. Esto quiere decir que para la generación de hijos entre personas del mismo sexo es forzoso el uso heterólogo de la reproducción asistida y, si se trata de dos hombres, la utilización de una mujer gestante.

Se ha observado que la nueva ley admitiría la distinción entre la “madre” y “persona gestante” agregando que lo sería “con independencia de su sexo registral por identidad de género” y que los derechos del “progenitor no gestante” se equiparan a los derechos del padre (nuevo art. 207 ter del Código del Trabajo, introducido por la Ley N° 21.400). ¿Puede haber una “persona gestante” que no sea madre? La respuesta es que se podría tratar indirectamente de la madre sustituta, vientre de alquiler o madre subrogada. ¿Por qué se habla de “progenitor no gestante”? Porque esta persona puede ser un varón o una mujer, conectada o no biológicamente con el hijo, según si es proveedora de gametos para la fecundación in vitro o no. Con las reformas de la Ley N° 21.400 estaríamos en presencia, inevitablemente, de una filiación no biológica o meramente formal, que no corresponde a una evidencia de carácter biológico o real.

Sin sentencia judicial (como en la adopción) ni conexión biológica con el hijo (como en los juicios de filiación o en el tradicional reconocimiento voluntario de paternidad), ¿cómo se puede determinar una filiación no biológica? La nueva ley lo resuelve otorgándole valor atributivo de filiación a tres actos:

primero, al acto de someterse dos personas del mismo sexo, casadas o no entre sí, a una técnica de reproducción asistida heteróloga (nuevo art. 182, inciso 1º) (consentimiento de los progenitores intencionales);

segundo, al reconocimiento de filiación no matrimonial por “alguno” de los progenitores o “ambos”, sean estos dos varones o dos mujeres (art. 187) (declaración unilateral de voluntad del progenitor intencional), y,

tercero, al matrimonio contraído por dos personas del mismo sexo respecto de quienes se encuentra determinada una filiación no biológica con anterioridad (nuevo art. 180, inciso 2º) (matrimonio entre progenitores del mismo sexo).

En lo que queda me refiero a cada una de estas tres reformas que impactan el estatuto filiativo chileno.

El art. 182 del Código Civil solo permitía que se pudiera establecer que “el padre y la madre” de niños nacidos por técnicas de reproducción asistida heteróloga eran el “hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. Esta norma ya respondía al fenómeno de la inseminación artificial y la fecundación in vitro con aporte de semen de un tercero.

El efecto más importante de esta norma era que por el hecho de someterse a la reproducción asistida heteróloga el hombre y la mujer quedaban inhabilitados para impugnar posteriormente la filiación del hijo no biológico y reclamar otra distinta. En la misma inhabilidad quedaba el tercero proveedor del gameto masculino. Ahora bien, la filiación del hijo se determinaba según fuera la condición de la madre. Si la madre estaba casada, se presumía que el hijo tenía por padre al marido, según el art. 184 del Código Civil; si la madre era soltera, el hijo podía ser reconocido voluntariamente por el hombre que se había sometido a reproducción asistida con la madre, según los arts. 187 y 188 del Código Civil. Esta paternidad no biológica no podía reclamarse ni impugnarse si el hombre no era verdaderamente padre del hijo. Con todo, autores pensaban que no podía negarse al hijo el derecho a reclamar filiación contra el verdadero padre, para el solo efecto de conocer su verdadera identidad. A partir de la Ley N° 21.400, la filiación del hijo nacido por técnicas de reproducción asistida heterólogas queda determinada respecto de “las dos personas que se haya sometido a ellas” (art. 182 reformado). La naturaleza no biológica de esta filiación queda todavía más en evidencia si se trata de dos personas del mismo sexo.

Si se trata de dos varones, es innegable la participación de una “mujer gestante”. La Ley N° 21.400 estaría legitimando la maternidad subrogada sin ley especial, sin respeto ni consideración alguna a la identidad del niño, sin consideración de la dignidad de la mujer, reducida a una función utilitarista con o sin su consentimiento.

El segundo cambio de la Ley N° 21.400 es la admisibilidad de que un sujeto que no es el verdadero padre del hijo pueda producir la determinación de filiación por declaración unilateral de voluntad (art. 187 modificado), sin control administrativo ni judicial previo de idoneidad. En realidad, el reconocimiento voluntario de filiación es la declaración unilateral solemne del verdadero padre que reconoce como suyo al hijo que ha engendrado en la madre. Algunos abusos de esta técnica, como el reconocimiento de niños que no son el verdadero hijo del declarante, hasta ahora quedaban expuestos a ser impugnados por el hijo o por el verdadero padre que reclama para sí la paternidad. La posibilidad de acciones impugnación y reclamación contra estas declaraciones dejaban en evidencia que el presupuesto fáctico de la filiación es la verdad biológica, y no la verdad formal o legal.

¿Cambia este presupuesto fáctico con la nueva ley? Si se trata de niños nacidos por reproducción asistida heteróloga, pensamos que la declaración unilateral de voluntad del “progenitor no gestante” (ex art. 270 CT) produciría la determinación de filiación no biológica. Pero esta declaración no podría anular la verdad biológica subyacente del niño ni su derecho a la identidad. El derecho a la propia identidad incluye el de conocer la identidad de los verdaderos padre y madre. Queda por ver cómo vamos a garantizar a estos niños su derecho a la identidad, tal como está ocurriendo en países que ya experimentan los problemas del uso masivo de la reproducción asistida heteróloga.

¿Qué ocurre con la maternidad determinada respecto de la mujer que ha dado a luz al hijo (art. 183 CC)? ¿Puede ser impugnada por el o los comitentes? Las reformas efectuadas por la Ley N° 21.400 al art. 182 y 187 del Código Civil no eliminan las causales de impugnación de maternidad, tal como están descritas en el art. 217 del Código Civil. La maternidad no puede ser impugnada sino por falso parto o suplantación del hijo. Otra cuestión no resuelta: ¿qué ocurre si la “persona gestante” no quiere entregar al hijo nacido por estas técnicas al comitente o comitentes? ¿Podrían los comitentes exigirle judicialmente la entrega del recién nacido? Esta sola hipótesis debería producir la respuesta negativa a la maternidad subrogada.

La legislación chilena no autoriza los contratos o acuerdos, gratuitos o remunerados de gestación por sustitución. Estos acuerdos son contrarios al orden público y tienen objeto ilícito; suponen disponer del estado civil del hijo por acuerdos privados, sin intervención de autoridad alguna. Son una forma de cosificación del niño y de su madre, inadmisible y contraria a convenciones internacionales sobre protección de los derechos humanos. ¿Qué diferencia existe entre esto y las adopciones ilegales, la venta o donación de niños? Sobre esto, remito al siguiente lugar en Internet: #StopSurrogacyNow.

El tercer cambio que se destaca en estas líneas es, a estas alturas, consecuencial a los anteriores y meramente formal. Consiste en la matrimonialización de un hijo no biológico por el posterior matrimonio entre las dos personas del mismo sexo que lo reconocieron voluntariamente antes de casarse (art. 185 modificado).

Conviene poner de relieve que la filiación matrimonial es consecuencia de unos presupuestos de hecho. Estos son que el hijo que da a luz una mujer casada se presume que son de su marido. El matrimonio ha establecido entre ellos un modo de vida del que puede presumirse que los hijos son del marido y la mujer. Esto no ocurre entre dos personas del mismo sexo casadas entre sí. Entre ellas no puede presumirse una situación que sea comparable a la que existe entre un hombre y una mujer. De ninguna manera puede ser fértil la actividad sexual entre dos personas del mismo sexo. La presunción de paternidad del marido no es una ficción, es una presunción.

De hecho, la misma Ley N° 21.400 se preocupa de especificar que la presunción de paternidad matrimonial solo se puede aplicar a cónyuges de distinto sexo. Para esto, se agrega al principio del art. 184 la siguiente frase: “Tratándose de cónyuges de distinto sexo, se presumen”, y ahí continúa el antiguo texto del mismo artículo: “Del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges”.

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