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45 años del recurso de protección

"...En tiempos en que se discute la aprobación de un nuevo texto constitucional, debe tenerse muy presente por los convencionales la importancia de una tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales, tal como ha ocurrido con esta acción (verdadera 'revolución silenciosa', como lo calificara un autor), exitosamente liderada por la Corte Suprema, a través de su Sala Constitucional..."

Miércoles, 05 de enero de 2022 a las 12:30
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Enrique Navarro
Este año que acabamos de despedir coincide con la conmemoración de los 45 años del establecimiento del recurso de protección en Chile, acción cautelar instituida por primera vez en el Acta Constitucional de 1976 y que hoy se contiene en el artículo 20 de la Constitución Política de la República (CPR), que fuera también objeto de reforma el año 2005. El antecedente histórico de esta acción se remonta a las facultades protectoras de la Corte Suprema (CS), ya en 1823.

Durante la vigencia de las constituciones de 1833 y 1925, el único mecanismo tutelar era el habeas corpus, que protegía la libertad de movimiento. Sin embargo, ya en el siglo XIX Jorge Huneeus (“La Constitución ante el Congreso”) instaba por la necesidad de garantizar un “recurso de protección” contra los actos de los poderes públicos. En América, por su parte, existe una larga tradición de amparos, a partir de mediados del siglo XIX, como es el caso de México.

Se trata de que existan mecanismos que garanticen efectivamente los derechos, evitando que estos solo sean meras declaraciones programáticas. Tal como lo recuerda el Acta Constitucional, “por muy perfecta que sea una declaración de derechos, estos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida protección”.

La Corte Suprema reguló su tramitación por auto acordado de 1977, reformado en 1992, 1998, 2007, y, más recientemente, por acuerdo del Pleno de 2015, fijándose luego su texto refundido, modificado el 2018. Se trata de una acción informal, que cualquier persona puede presentar por escrito, sin patrocinio de abogado, dentro de un plazo de 30 días, aún por vías electrónicas, cuando por actos u omisiones ilegales o arbitrarias de particulares o autoridad se afecten derechos fundamentales.

Como ha recordado nuestro máximo tribunal, la acción de protección constituye la adjetivación del principio cautelar o principio protector que tiene rango constitucional, en cuya virtud la Administración del Estado tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias que permitan a las personas ejercer sus derechos en plenitud, para lo cual debe adoptar decisiones extraordinarias que posibiliten restablecer el equilibrio, cuando el ejercicio de dichos derechos se vea amenazado, perturbado o amagado por acciones u omisiones de terceros; imponiendo la obligación a la corte de disponer todo aquello que sea conducente, cuando se dan las circunstancias fácticas que así lo exigen (Rol 6.729-2021).

Es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, vale decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque la afectación de una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso (Rol 18.955-2021).

Como se ha señalado, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes consagrados en la CPR, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio (Rol 4.177-2021).

Por lo mismo, se trata de un procedimiento de urgencia que no está llamado a ser una instancia de declaración de derechos sino de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados (Rol 112.460-2020).

Dicha acción resulta plenamente procedente respecto de todo tipo de actos particulares y ciertamente de la administración, lo que se acrecienta como consecuencia de la inexistencia de tribunales contencioso administrativos. Se ha indicado que —respecto de la toma de razón que efectúa la CGR—, en principio, no es la vía, salvo que infrinja la prohibición de pronunciarse sobre el mérito o conveniencia (Rol 133.995-2020). Del mismo modo, no precede contra leyes o resoluciones judiciales, en principio, al existir vías idóneas impugnatorias.

En estos 45 años transcurridos, el incremento de las acciones ha sido ciertamente exponencial. De unas pocas decenas —a fines de los años 70— a miles en la actualidad y que se refieren situaciones vinculadas a bienes jurídicos tan importantes como la vida, la igualdad, la privacidad, la libertad, la asociación y la propiedad. Una somera revisión de las decisiones adoptadas por la Sala Constitucional del máximo tribunal solo durante el año 2021 permite constatar la variedad e importancia de su alcance para los ciudadanos.

Así, por ejemplo, en relación a la integridad física y psíquica se ha considerado insuficientes las medidas adoptadas en la zona sur, debiendo la autoridad administrativa, previa coordinación ministerial, implementar un plan de medidas para la protección de las personas y grupos sociales amagados (Rol 36.830-2021). Se ha recordado que el art. 19 N° 1° de la CPR, en cuanto encomienda a la ley proteger la vida del que está por nacer, encierra un doble propósito en relación al fuero maternal, esto es, la inamovilidad de la madre en el empleo, y procurar los recursos para que madre e hijo sustenten sus gastos de vida (Rol 149.316-2020). El concepto de protección de la familia además se ha entendido en un sentido amplio (Rol 76.389-2020).

En esta sede también se ha recordado que la dignidad de las personas es uno de los ejes sobre los cuales no solo se sustenta, sino que constituye la razón de ser del ordenamiento jurídico; de forma tal que las normas que lo integran deben siempre ir dirigidas, como fin último de su quehacer, al resguardo de esa dignidad, la cual exige acceso y respeto a los derechos fundamentales de cada ser humano, proscribiendo realizar diferencias arbitrarias que denigren esa calidad (Rol 122.283-2020).

Durante el año 2021 se estimaron como vulneratorios de la igualdad ante la ley —entre otros— la decisión del Ejército de calificar como no apto para continuar en la institución a una persona que ya había disminuido de peso, recuperando su salud (Rol 45.522-2021); la decisión de un órgano público de rebajar grado y remuneración de un funcionario (Rol 56.064-2021); la resolución de la ANFP de desafiliar a un club por recurrir a los tribunales de justicia (Rol 56.134-2021); la negativa de otorgar un seguro de desgravamen a una persona que padece una enfermedad (Rol 122.283-2020) o de una entidad bancaria de no autorizar un crédito sin dar razones (Rol 5244-2021) o de no otorgar determinados productos bancarios (Rol 11.448-2021), y la decisión de sancionar a un grupo de estudiantes por una conducta que no se encuentra suficientemente acreditada (Rol 133.903-2020).

Igualmente, dado la falta de motivación se acogen recursos contra autoridades, ordenándosele emitir un nuevo pronunciamiento respecto de petición formulada por una comunidad indígena (Rol 32.952-2021). También se sanciona la negativa injustificada de no renovar una cédula de identidad de extranjero (Rol 131.246-2020) o una solicitud de permanencia definitiva (Roles 14.428-2021 y 129.322-2020), como también una petición efectuada a una AFP (Rol 22.293-2021), obligándose a dar curso progresivo a una solicitud administrativa (Rol 140.337-2020). También observa la CS arbitrariedad en la dictación de una resolución administrativa pesquera al mantenerse durante varios años la vigencia de una medida administrativa cuyo uso debiera ser excepcional y acotada en el tiempo (Rol 71.883-2020).

En materia ambiental se dejaron sin efecto una resolución del Consejo de Monumentos Nacionales en relación a una central eléctrica, debiendo previamente efectuarse una consulta obligatoria, de acuerdo al Convenio 169 (Rol17.289-2021). Respecto de un proyecto minero, se ordena la apertura de participación ciudadana (Rol 52.957-2021). En otro caso, sujetarse a proceso de consulta indígena (Rol 138.439-2020). Igualmente, el sometimiento al sistema de evaluación de impacto ambiental de determinado proyecto (roles 129.273-2020 y 42.563-2021). Del mismo modo, se decreta la paralización de un vertedero, dejándose sin efecto su operación (Rol 6811-2021). También se ha obligado a la Superintendencia a que resuelva determinados procedimientos ya iniciados (Roles 6.729-2021 y 154.803-2020) o que dicha entidad deba iniciar un procedimiento administrativo para investigar ciertos hechos (Rol 104.505-2020) o que fiscalice determinadas obras (Rol 88.411-2020).

Durante los estados de excepción —con motivo de la pandemia— se ha planteado un debate respecto de la posibilidad de revisar judicialmente las medidas adoptadas por la autoridad. Así, se ha resuelto que no procede que los órganos jurisdiccionales sustituyan la decisión de la administración realizando una nueva ponderación de los antecedentes que determinan la decisión; sin embargo, aquello no excluye el control jurisdiccional respecto de los actos administrativos que tienen su origen en el ejercicio de una facultad de carácter discrecional por parte de la administración, toda vez que aquellos, como todo acto administrativo, deben cumplir con las exigencias previstas en la ley, razón que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza, toda vez que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad. Dicho estudio importa la revisión de los motivos, esto es, de los hechos objetivos, exteriores y anteriores que han impulsado al autor del acto a dictarlo, constituyendo dicha operación, en definitiva, el control de la legalidad del acto administrativo y que está sometido al órgano jurisdiccional.

Así, por ejemplo, se razonó al limitarse la venta de artículos en librería sin expresar fundamentos (Rol 150.549-2020). En materia de libertad religiosa, se ha insistido en su amplio alcance y que las restricciones solo pueden establecerse vía legal, prohibiéndose en estados de excepción suspender dicho derecho, como también lo reconocen los tratados internacionales (roles 19.062-2021 y 31.698-2021).

En el ámbito de la libertad de información, se debe destacar la acción acogida y dirigida en contra de medios de televisión para que estos adopten las medidas necesarias para que los bloques noticiosos motivados por las situaciones de calamidad pública se tornen accesibles a las personas sordas mediante el empleo de lenguaje de señas (Rol 19.024-2021).

En cuanto a recursos referidos a asuntos labores, se ha dejado sin efecto una decisión municipal de destitución por la imposición de una multa respecto de una funcionaria embarazada que ostentaba cargo de secretaria de un juzgado de policía local (Rol 125.577-2020).

En lo atingente a la libertad económica, se ha sentenciado que la dirección de un hospital carece de atribuciones para decretar el cierre de un establecimiento comercial (Rol 124.420-2020).

Por último, en materia de propiedad, se ha ordenado abstenerse de seguir arrendando departamentos por horas y días, en tanto no se apruebe cambio de destino de la propiedad (Rol 71.593-2021) o subarrendar departamentos para un fin distinto del habitacional (Rol 14.374-2021). Del mismo modo, se ha impuesto a un banco la obligación de restituir determinadas sumas fruto de un fraude (roles 4018-2021 y 50.564-2020).

Cabe destacar el sentido garantístico que se le ha dado a esta acción cautelar, particularmente frente a situaciones que en principio pudieran no resultar amparadas (derechos sociales). Así, frente a acciones u omisiones abusivas que ponen en riesgo la salud o la educación, los tribunales han recurrido al derecho de propiedad o, en su caso, a la igualdad ante la ley o, incluso, a la propia vida.

En tal sentido, se ha sentenciado que el derecho a la protección de la salud es integral y se encuentra correlacionado con el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, como con la igualdad ante la ley y la justicia, de lo cual se concluye que la interpretación relativa a las normas que se refieren a esas garantías constitucionales deben ser en beneficio de las personas cuya salud se encuentra afectada, debiendo otorgarse incluso en su domicilio prestaciones médicas y cuidados paliativos (Rol 21.793-2021). Igualmente, se han acogido acciones respecto del no otorgamiento de determinada cobertura por parte de una isapre (Rol 17.403-2021) o la calificación de determinadas preexistencias de modo infundado (Rol 139.899-2020).

Adicionalmente, se han reconocido derechos implícitos, derivados de ciertos principios y de tratados internacionales, como es el caso del derecho a la imagen (Rol 125.634-2020) o el derecho al agua (roles 131.140-2020 y 72.198-2020), entre otros.

En tiempos en que se discute la aprobación de un nuevo texto constitucional, debe tenerse muy presente por los convencionales la importancia de una tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales, tal como ha ocurrido con esta acción (verdadera “revolución silenciosa”, como lo calificara un autor), exitosamente liderada por la Corte Suprema, a través de su Sala Constitucional, a 45 años de su establecimiento efectivo.

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"...En tiempos en que se discute la aprobación de un nuevo texto constitucional, debe tenerse muy presente por los convencionales la importancia de una tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales, tal como ha ocurrido con esta acción (verdadera 'revolución silenciosa', como lo calificara un autor), exitosamente liderada por la Corte Suprema, a través de su Sala Constitucional..."

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