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Hacerlo explícito

"...Qué significa que una cláusula sea contraria a la buena fe y cuál es un desequilibrio importante son dos preguntas extremadamente relevantes, pues su respuesta determina que una o más cláusulas se apliquen o no en un contrato y si ese contrato vincula a cientos de miles de personas, eventualmente la respuesta puede significar decenas de millones de dólares, como aconteció en Cencosud..."

Lunes, 27 de diciembre de 2021 a las 16:36
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Iñigo de la Maza
Las normas jurídicas pueden formularse de manera más o menos precisa y, aunque intuitivamente pudiera parecer que debe preferirse mayor precisión, no necesariamente es así.

En un antiguo artículo sobre la forma y substancia en el derecho privado, Duncan Kennedy, un profesor de Harvard, dio cuenta de esto a propósito de la realizabilidad formal del Derecho, distinguiendo reglas y estándares. Las primeras formulan normas de manera más precisa (así, por ejemplo, el inciso 2º del artículo 1801 CC); las segundas, menos (conspicuamente, el artículo 1546 CC). Años más tarde, considerando esta distinción desde la perspectiva del análisis económico del Derecho, Louis Kaplow, otro profesor de Harvard, estimó que las reglas eran más complejas de producir, pero más sencillas de aplicar; los estándares, menos complejos de producir, pero más de aplicar.

Al menos lo último es cierto; basta prestar atención a las normas formuladas como estándares para descubrirlo, particularmente si emplean dos estándares, como sucede con la letra g) del artículo 16 de la Ley 19.496 sobre protección de los consumidores (LPC): “buena fe” y “desequilibrio importante”.

El artículo 16 disciplina las cláusulas abusivas. Su diseño, sin embargo, entorpece innecesariamente su adecuada comprensión. Razonablemente se esperaría que el artículo comenzara definiendo qué es una cláusula abusiva y luego las ejemplificara. Injustificadamente, el precepto comienza ejemplificando cláusulas abusivas y, en su último literal (g), las define. Como sea que fuere, cuando finalmente las define, emplea, como ha quedado dicho, dos estándares: (1) que sean contrarias a la buena fe y (2) que provoquen un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

Qué significa que una cláusula sea contraria a la buena fe y cuál es un desequilibrio importante son dos preguntas extremadamente relevantes, pues su respuesta determina que una o más cláusulas se apliquen o no en un contrato y si ese contrato vincula a cientos de miles de personas, eventualmente la respuesta puede significar decenas de millones de dólares, como aconteció en Cencosud.

Se puede proceder distinguiendo ambos requisitos (buena fe y desequilibrio importante) y prestando atención a los antecedentes que el legislador exige considerar para determinar la existencia del desequilibrio importante. Yo mismo lo he hecho así en trabajos anteriores. Mi proposición en esta columna, sin embargo, es otra.

La premisa desde donde se endereza es la siguiente: en un contrato de adhesión no es importante lo que las partes pactaron, sino lo que debieron pactar. La razón de lo anterior es que en ese tipo de contratos la función que desempeña la autonomía privada para justificar el contenido de las cláusulas es subrogada por ciertas consideraciones de justicia conmutativa. En otras palabras, para justificar la aplicación de una cláusula, ante todo es necesario demostrar que la consumidora aceptó el contrato, pero eso no es suficiente, además la cláusula no debe afectar un cierto equilibrio contractual ¿Cuál es, sin embargo, ese equilibrio?

He aquí la propuesta: ha de considerarse una cláusula como abusiva si se concluye que en un mercado competitivo y con información completa por parte de los consumidores dicha cláusula no tendría lugar, sería eliminada por el mismo mercado.

Por supuesto, esta propuesta funciona en base a un escenario hipotético e implausible, entre otras cosas, porque exige consumidores racionales que dispongan de información completa. Se asemeja, entonces,a una ficción; sin embargo, como sabe cualquiera que haya leído al Rawls de la Teoría de la justicia, las ficciones pueden ser extremadamente útiles para evaluar nuestras prácticas.

Pero, aún si se acepta el uso de esta ficción ¿por qué preferirla a la “buena fe” y el “desequilibrio importante”?

Por dos razones: la primera, para formularla en términos de Robert Brandom,un filósofo de la Universidad de Pittsburgh, es porque hace explícito lo que se encuentra implícito en el artículo 16 de la LPC.

¿Qué es lo que se encuentra implícito allí? En primer lugar, que la voluntad sirve para perfeccionar el contrato, no para justificar el contenido de sus cláusulas. En segundo lugar, que a los proveedores no se les exige actuar filantrópicamente, sino como agentes económicos, constreñidos por los límites que impone un mercado competitivo con personas suficientemente informadas. Si no me equivoco, todo eso subyace tras las frases de la letra g) del artículo 16.

La segunda razón es porque simplifica las cosas. En mi opinión, resulta notablemente más sencillo preguntarse si un consumidor racional e informado, actuando en un mercado competitivo, hubiese aceptado esa cláusula que, en cambio, indagar qué es lo que exige la buena fe y qué es un desequilibrio importante (se trata de algo semejante a subrogar la exigencia de buena fe por confianza razonable como se ha hecho tratándose del retiro unilateral de las tratativas preliminares).

Ahora bien, lo anterior no tiene porqué involucrar que los jueces alteren su lenguaje y abandonen la buena fe y el desequilibrio importante, reemplazándolo por el test que propongo, basta que lo empleen para darles contenido, luego pueden deshacerse de él como la escalera de Witgenstein en el Tractatus.

Ahora bien, ¿sirve este test para enfrentar todos los desafíos que plantean las cláusulas abusivas? Por supuesto que no, varios quedan afuera (no solo los relativos a formación, sino que, probablemente algunos relativos a cláusulas sorpresivas), pero, al menos, digámoslo así, adelgaza (no elimina) uno de ellos: la comprensión de las exigencias que procuran formularse a través de las expresiones “buena fe” y “desequilibrio importante”.

Un ejemplo puede ayudar a comprenderlo. Imaginemos que una cláusula de estos contratos autoriza el tratamiento de datos (se trata de una cláusula extremadamente frecuente), ¿va contra las exigencias de la buena fe y establece un desequilibrio razonable? Bueno, puede ser. Para eso nos preguntamos, una cláusula como esa podría subsistir en un mercado competitivo en el cual consumidores racionales la leyeran y entendieran. La respuesta puede ser que si, por ejemplo, si los datos son necesarios para efectuar los pagos, emitir las facturas, etc., pero, muy probablemente, la respuesta sería no —como lo ha entendido la Corte Suprema en alguna ocasión— si el uso de los datos fuera espectacularmente amplio, por ejemplo, como sucedió en algún caso estadounidense, si se permitiera al proveedor rastrear todos los sitios que visita el consumidor, ¿usted aceptaría algo como eso? Un consumidor racional e informado tampoco. Lo único que explica una cláusula como esa es que esas condiciones (racionalidad e información completa) no se producen en el mundo real. Es una buena razón para declarar la cláusula como abusiva, una que dejaría satisfechos a quienes defienden a los consumidores y no irritaría (aunque dependiendo de cuestiones relativas a la competencia institucional de los tribunales) a quienes sienten afección por el libre mercado.

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"...A partir de la experiencia acumulada por los juzgados de policía local, habrá que ver cómo la jurisprudencia va delineando los distintos aspectos de esta acción (...), que reformula la pretensión de supresión, modificación o reemplazo que contenía la Ley 19.537, y también si el reglamento de dicha ley agrega algún aspecto nuevo. Sin duda, son muchos los aspectos relacionados que pueden generar controversia..."

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"...La sentencia de la Corte Suprema razona correctamente. Otra línea jurisprudencial sobre la misma cuestión no lo hace; aquella que siguió la Corte de Apelaciones, según la cual la existencia de un título determinaría que la tenencia no se explicara por la ignorancia o mera tolerancia del dueño, con independencia de si le resulta o no oponible al dueño..."

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"...El máximo tribunal reflexiona acerca de cuál sería la solución si se aplicaran las normas del Código Civil, toda vez que la demandada aduce que no sería aplicable la normativa especial en la materia. Sobre el particular, la corte señala que en el caso serían aplicables dos normas, el artículo 1999 y el artículo 2003 regla segunda, ambos del Código Civil, además del artículo 1546, relativo a la buena fe..."

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