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El Derecho Penal “clásico o liberal” versus “el derecho penal moderno”

"...La Política Criminal moderna ha dejado de ser la sapiencia del Estado legiferante en materia penal (Feuerbach), que implica la necesaria base científica de las decisiones de política legislativa en materia penal, escuchar a los sabios, a los técnicos, no dejarse inducir por el sano sentimiento popular, por la voz de la calle, y comprender y respetar los elementos limitadores del ordenamiento jurídico-penal..."

Jueves, 02 de diciembre de 2021 a las 17:30
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Carlos Künsemüller
El catedrático uruguayo Gonzalo D. Fernández (Universidad de la República, Montevideo) expresa que el Derecho Penal liberal es un credo en el cual él y el infrascrito nos hemos formado hace tantos años y “que ha sido nuestro sólido auto de fe”. Advierte que muchos ya le han expedido su partida de defunción1.

Bacigalupo nos recuerda que el Derecho Penal moderno (denominado “clásico” o “liberal”) tiene sus orígenes ideológicos en la filosofía de la Ilustración, en la segunda mitad del S. XVIII, y está fuertemente unido a las transformaciones políticas del Estado posteriores a la Revolución Francesa de 1789. Los iluministas franceses establecieron las bases de la profunda crisis en que entró el derecho punitivo, centrado hasta entonces de modo absoluto en la titularidad del poder legislativo real sustentada por la monarquía absoluta2.

Beccaría, a través de su magnífica obra —pequeña de tamaño, pero inmensa de contenido— “De los delitos y las penas”, había instalado, en 1764, la primera piedra del “Derecho Penal Liberal”; sería el promotor de una reforma profunda, cimiento de la justicia penal del porvenir; el largo futuro que comenzó en los mismos días de Beccaría3.

Las convicciones, creencias y opiniones de Beccaría, distribuidas en los capítulos de su obra, forman parte de una idea más general y constante: reducir las leyes penales a las mínimas necesarias, anticipo del Iluminismo a ese límite material del ius puniendi, que en las reivindicaciones actuales de la moderna Política Criminal pretende asignar al Derecho Penal la tarea de minimización de la violencia en la sociedad, tarea que ha de realizarse —según Ferrajoli y Asúa— tanto a través de la limitación de la violencia o dureza de los castigos como a través de la específica función de prevención general dirigida a la reducción de la violencia que el delito significa4. El derecho penal liberal es la base de la modernidad, de la democracia, de la República y de una sociedad basada en la centralidad de los derechos fundamentales, que tienen prelación por sobre las ideas abstractas sobre las que se cimientan los regímenes absolutistas y autocráticos. El derecho penal liberal es consustancial con la idea de Estado de Derecho, esto es, de un Estado y de un derecho sometidos al propio derecho5.

El Derecho Penal Liberal o Clásico se caracteriza por reconocer la vigencia irrestricta de un conjunto de principios cardinales o capitales, limitativos del ius puniendi estatal, que han de operar como contrapesos o fronteras al ejercicio de ese poder, en aras de la tutela de las libertades ciudadanas. Podrían condensarse en la proclama de que el Estado está al servicio de la persona humana, no la persona al servicio del Estado6. Los principios de que se trata sirven para determinar (y detectar) la orientación teleológica y funcional del sistema penal y para manejar las normas penales y controlar su alcance y legitimidad. No hay Derecho Penal sin principios, pero sí con malos principios, y en él siempre a mal principio, mal fin7. La doctrina suele distinguir entre principios fundamentales (legalidad, taxatividad, culpabilidad) y derivados (ultima ratio, ofensividad social, proporcionalidad, etc.), los cuales cobran sentido y funciones específicas en la praxis jurídica, situándose el origen de ellos en dos principios nucleares: el bien común político y la dignidad humana (declarado este bien jurídico superior como intocable por el art. 1.1. de la Ley Fundamental alemana)8. La cercanía del sentido de los principios con la Constitución Política es advertida con precisión por los autores, que en pocos años van desde sostener que los llamados principios penales son expresión sintética de los límites del ius puniendi, hasta, sin abdicar de este punto de vista, denominarlos y estudiarlos como principios constitucionales del Derecho Penal9.

Los principios cardinales representan, según Muñoz Conde, “un patrimonio común, en cuanto sistema equitativo que ampare nuestros derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y las arbitrariedades”10.

Birnbaum argumentó, en su conocida obra de 1834, sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito, que el delito es una ofensa a bienes radicados en la comunidad y protegidos por el Derecho11. Nullum crimen sine injuria, el Estado solo debe intervenir a través del Derecho Penal cuando hay una efectiva lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Bustos enseña que el bien jurídico necesitado de tutela penal surge como un límite material claro a la actividad del Estado12.

El principio de lesividad viene a fortalecer, de la mano de los principios de legalidad y de culpabilidad, un modelo de Derecho Penal ajustados a los cánones del estado constitucional de Derecho13. Zaffaroni traduce el principio de ofensividad en el deber de los Estados de Derecho constitucionales de prohibir al legislador y a los jueces imponer una pena por una conducta que no lesione un bien jurídico14.

A partir de que el daño social ha de ser el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho (constitucional y democrático), la Sala Penal de la Corte Suprema resolvió, en numerosos fallos dictados entre 2012 y 2017, que el principio de lesividad u ofensividad —que radica la esencia del hecho punible en ese efecto primordial de la conducta, de necesaria lesión a un bien jurídico protegido— se alza como uno de los limitantes al ius puniendi del Estado y obliga, en el ámbito del enjuiciamiento, a establecer la real dañosidad de la conducta incriminada, sobre todo cuando este factor ha sido específicamente considerado para la tipificación y penalización de determinados hechos ilícitos. El tribunal, en decisiones de mayoría, calificó como de peligro concreto el delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes (art. 4º Ley 20.000)15. Los magistrados firmantes del voto que hizo sentencia hicieron suyo el razonamiento de Hassemer: “La acción humana solo puede ser apreciada como injusto punible en un caso concreto si lesiona un bien jurídico que la ley ha querido proteger16. Un penalista latinoamericano ha afirmado que todo delito lesiona un bien jurídico (…), de modo que no es concebible un delito que no lesione un bien jurídico protegido17.

Una de las manifestaciones del “nuevo Derecho Penal”, del Derecho Penal expansivo, que se considera a sí mismo no como extrema ratio, sino como prima ratio, esto es, como el primer y principal recurso que debe emplear el Estado frente a los conflictos sociales (con dejación del principio de subsidiariedad), está constituída por los delitos de peligro abstracto o presunto, utilizados cada vez con mayor frecuencia en el afán de anticipar lo más posible la intervención penal, distanciándola notoriamente de una efectiva lesión de bienes jurídicamente tutelados. Los delitos de peligro abstracto facilitan enormemente la utilización del Derecho Penal,los delitos de peligro concreto o de lesión parecen anticuados18.

Etcheberry define los delitos de peligro abstracto como aquellas figuras en que la ley presume, por la existencia de ciertas circunstancias, que de ellas deriva un peligro para determinados bienes jurídicos, sin que sirva para eliminar la pena el hecho de que se compruebe que en determinados casos no se ha producido peligro alguno19. Binding, a comienzos del S. XX, fue pionero al advertir que en los delitos de peligro abstracto o presunto existe una presunción de Derecho de la peligrosidad del comportamiento, de manera que gran cantidad de hechos no delictivos terminaría incluida en el ámbito de lo delictivo20. Kaufmann ha dicho que el injusto en estos delitos se debe apoyar en la probabilidad de la probabilidad, en el peligro del peligro de lesión del bien jurídico, lo que importa una expansión del Derecho Penal en el ámbito del riesgo, que se traduce en un abandono de las tradiciones del Derecho Penal liberal. Se imponen penas elevadas —agrega—, aunque en la situación concreta el peligro esté completamente descartado. El peligro es presumido en contra del reo, a este no le sirve de nada probar que su comportamiento no es peligroso21. En un excelente artículo sobre Los Delitos de Peligro, Politoff y Bustos, refiriéndose a los casos de peligro abstracto, sostuvieron que si el fundamento de la punibilidad de los delitos de peligro es el peligro, no puede el legislador castigar delitos de peligro sin peligro; la presunción de derecho del peligro es un rodeo para conducir a la incriminación de la mera desobediencia22. Mera Figueroa denuncia la inconstitucionalidad de estas figuras delictivas, por ser incompatibles con la prohibición constitucional de presumir la responsabilidad penal23.

Han expresado en sus publicaciones un rechazo a los delitos de peligro abstracto, además de Politoff y Bustos, los profesores Cury, Etcheberry, Garrido, Mera, Náquira, Politoff/Matus/Ramírez, Ortiz/Arévalo, Bullemore/MacKinnon, Vargas. Una defensa de estos ilícitos es postulada por el profesor Héctor Hernández, para quien existen razones que respaldan positivamente la legitimidad de este recurso24. La profesora Tatiana Vargas, en una monografía sobre el tema, entiende comprometidos por estos delitos, que se basan en una presunción de derecho del peligro, principios elementales dentro de un Estado democrático de Derecho, no solo penales, sino también procesales, como la presunción de inocencia y el in dubio pro-reo25.

En cuanto concierne al artículo 318 del Código Penal, una verdadera vedette en la discusión sobre los delitos de peligro en el último tiempo en Chile, a nuestro juicio es una figura de peligro concreto, puesto que la conducta típica consiste en poner en peligro la salud pública, por infracción de determinadas normas; no se trata solamente de infringir los mandatos de la autoridad sanitaria, debe crearse un peligro para el bien jurídico salud pública, lo que exige acreditar la existencia del peligro que se busca reprimir. Los profesores Etcheberry y Politoff citan expresamente esta figura como ejemplo de un delito de peligro concreto26.

La Corte Suprema, en fallo de 24.03.2021, Rol 125436-2020, ha dictaminado que en este caso la ley exige en el inicio de la disposición que se ponga en peligro la salud pública, castiga una conducta que realmente genere un riesgo para este bien jurídico, no la mera contravención a las normas administrativas. “La conducta de deambular por la vía pública a las 22.20 horas por una calle, en horario de restricción, sin salvoconducto, por más infractora de disposiciones administrativas que sea, no representa ningún peligro efectivo, ni hipotético, para la salud pública, ni siquiera en tiempos de pandemia”. Esta doctrina es reiterada en la sentencia de 20.04.2021.

La Política Criminal moderna ha dejado de ser la sapiencia del Estado legiferante en materia penal (Feuerbach), que implica la necesaria base científica de las decisiones de política legislativa en materia penal, escuchar a los sabios, a los técnicos, no dejarse inducir por el sano sentimiento popular, por la voz de la calle, y comprender y respetar los elementos limitadores del ordenamiento jurídico-penal, incluyendo las garantías conformantes del debido proceso legal.

Numerosos penalistas conformamos la defensa del Derecho Penal Liberal frente a los avances de una Política Criminal populista, de fines esencialmente utilitarios, en que el individuo es un instrumento al servicio del Estado27.


1 Fernández, Gonzalo, Prólogo del libro El Derecho Penal Liberal. Los Principios Cardinales, de Carlos Künsemüller, Tirant lo blanch,Valencia, 2018.
2 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal y Estado de Derecho, Editorial Jurídica,2005, p. 12.
3 De los delitos y las penas, Estudio Introductorio de Sergio García Ramírez; Facsimilar de la edición príncipe en italiano de 1764, traducción de Juan Antonio De Las Casas,Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 8.
4 Künsemüller,Carlos, “Falsas Ideas de Utilidad”, Capítulo XL, en Beccaría, 250 años después.Vigencia de la obra De los delitos y las penas, Humboldt-Kolleg, Santiago, 2010, BdeF, p. 460.
5 Silvestroni, Mariano, Teoría constitucional del delito, Hammurabi, 3ª edición, 2018, p. 45.
6 Künsemüller, El Derecho Penal Liberal…, cit.
7 Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho Penal Fundamental,T. II, Temis,1995, p. 7.
8 Künsemüller, El Derecho Penal Liberal…, cit., pp. 79-80.
9 De Rivacoba,Manuel, “Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho Penal”, RDJ, T.XCV, Nº 3, 1998, p. 104.
10 Muñoz Conde,Francisco (c/Mercedes García Arán), Derecho Penal.Parte General, 2ª edición, Tirant lo blanch,1996, p. 69.
11 Birnbaum, Johann Michael Franz, Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito, traducc. de José Luis Guzmán Dálbora, BdeF, 2010, Estudio Preliminar, pp. 7 y ss.
12 Bustos Ramírez,Juan, Manual de Derecho Penal.Parte General, 3ª edición, Ariel SA, 1989, pp. 44, 155 y s.s.
13 Fernández, Gonzalo, Bien jurídico y sistema del delito, BdeF, 2004, pp. 2-3.
14 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Apuntes sobre el bien jurídico,fusiones y (con)fusiones”, Temas Actuales en la Dogmática Penal, U. del Sinu, 2013, p. 33.
15 Künsemüller, El Derecho Penal Liberal…, cit., pp. 166-167.
16 Hassemer,Winfried, Fundamentos del Derecho Penal,Bosch,1984, pp. 37-38.
17 Nino, Fernando, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, UNAM, México, 1974, p. 56.
18 Hassemer, “Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno, ADPCP, T. XLV, fasc.1, enero-abril 1992, p. 242.
19 Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal. Parte General, T.I, 3ª edición, Edit. Jurídica, p. 227.
20 Binding, Die Normen und Ihre Übertretung, Leipzig-Frankfurt, 1922, vol. I, pp 376-384 (reimpresión Aalen,Hamburg,1991) .
21 Kaufmann,Arthur, “Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit”, JZ, 1963, pp. 426-433; Das Schuldprinzip, Carl Winter, Heidelberg,1976.
22 Politoff, Sergio - Bustos,Juan, Los delitos de peligro, Separata de la RCP, T. XXVII, Nº 1,1969.
23 Mera, Jorge, Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Conosur, 1998, pp. 116-117.
24 Hernández,Héctor, “Sobre la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a propósito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Chileno”, en El Derecho Penal como Teoría y como Práctica, Libro Homenaje a Alfredo Etcheberry, La Ley, Facultad de Derecho, U.de Chile, 2016, pp. 149 y s.s.
25 Vargas,Tatiana, Delitos de peligro abstracto y resultado. Determinación de la incertidumbre penalmente relevante, Thomson-Aranzadi, 2007,pp. 99 y s.s.
26 Etcheberry, T.IV. ,p. 292; Politoff, Derecho Penal, T.I, Conosur, 1997,p. 234.
27 Ver columna anterior en El Mercurio Legal sobre “Populismo Punitivo”.

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