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La consulta indígena y el procedimiento administrativo

"...El caso Leufu Pilaiquen es la síntesis de una larga jurisprudencia de la Corte sobre la relación entre consulta indígena y procedimiento administrativo que comenzó hace más de una década, pero que en esta ocasión ha delimitado de modo permanente al definir la consulta como el único medio de participación de las comunidades indígenas ante los organismos de la Administración del Estado, sin que estos puedan utilizar mecanismos alternativos..."

Martes, 30 de noviembre de 2021 a las 10:30
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Luis Cordero
El Convenio 169 ha sido, desde el inicio de su tramitación legislativa, un “fuente de derecho” altamente disputada. El requerimiento en su contra ante el Tribunal Constitucional (TC) el año 2000 (STC rol 309) dejó entre sus herencias la polémica distinción entre normas autoejcutables de las que no lo son, de modo que solo respecto de las primeras se podía pronunciar el TC, dado que las segundas no podrían producir efectos (c. 48).

Pero uno de los aspectos claves de esa discusión fueron los alcances de la consulta indígena, una regla que el TC que sostuvo que no era objetable y que, por lo demás, era conciliable con los criterios de la legislación interna. Sin embargo, en esa oportunidad el TC advirtió que “si bien la respuesta a la consulta a que se refiere el tratado no tiene un carácter vinculante stricto sensu, si tiene una connotación jurídica especial”, porque debe efectuarse de buena fe y de manera apropiada, con la finalidad de llegar a un acuerdo (c.7).

Los efectos de esa regla y la sutil advertencia del TC se revelaron tiempo después y, en especial, cuando la Corte Suprema debió resolver cómo integraba las normas del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) con las del Convenio 169. La tesis de la Corte, tal como expuse en su oportunidad, supuso procedimentalizar la aplicación del Convenio, de modo que siguiendo los criterios de la Ley de Procedimiento Administrativo, sostuvo que si el SEIA carecía de reglas de participación cuando estaba comprometida una comunidad indígena, especialmente en las Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA), entonces se debía aplicar supletoriamente las reglas del Convenio.

Al amparo de esa jurisprudencia, la Corte insertó la consulta indígena al interior del procedimiento administrativo de evaluación ambiental y obligó que en la dictación del nuevo Reglamento del SEIA (DS Nº40, 2013), tras la ley que reformó la institucionalidad ambiental (Ley Nº 20.417), se incorporara la participación indígena en su regulación (art. 85). Desde entonces, el debate jurisprudencial se ha concentrado en el cumplimiento de los estándares para que esta sea procedente y, en particular, los deslindes de la “afectación directa”.

La herencia de la disputa sobre la consulta indígena por aplicación del Convenio 169 y el SEIA dejó en evidencia que existía una manera de resolver la tensión en los procedimientos administrativos respecto de decisiones que pudieran afectar a las comunidades indígenas, lo que se traducía en integrar en los procedimientos regulares la consulta como un mecanismo de participación cualificado, dada la “connotación jurídica especial” que había advertido el TC en su sentencia del año 2000 (ver, por ejemplo, SCS 9.9.2020, rol 20389-2019, sobre los deslindes de un Parque Nacional; SCS 24.10.2019, rol 22189-2019, sobre la aprobación de un plan regulador).

Pero esa discusión se ha mantenido con cierta ambigüedad, hasta que este mes la Corte resolvió el asunto de la Comunidad Indígena Leufu Pilaiquen (CS 19.11.2021, rol 17289-2021), donde sostuvo que “en nuestro ordenamiento jurídico es, precisamente, el Procedimiento de Consulta Indígena el mecanismo de diálogo idóneo entre los integrantes de los pueblos originarios y la Administración del Estado” (c. 8). La Corte tuvo que realizar esa precisión, pues lo que se debatía era si, producto de “hallazgos de restos presumiblemente arqueológicos” en la construcción de una central hidroeléctrica, el Consejo de Monumentos Nacionales (CMN) podía realizar un “diálogo” con las comunidades indígenas para efectos de la caracterización de estos. El Consejo, para cumplir con ese propósito, dictó una resolución exenta porque, en su opinión, la consulta indígena no era procedente dado que no existía susceptibilidad de afectación y la caracterización no implicaba una decisión sobre el destino de los hallazgos. La Corte de Apelaciones de Valdivia acogió el argumento del Consejo y rechazó el recurso de protección (CA Valdivia, rol 23-2021).

Pera la Corte Suprema sostuvo que, de acuerdo con la Constitución, la “forma de todo procedimiento administrativo debe ser descrita en un instrumento de rango legal o, a lo menos, reglamentario” (c.5), y que en el caso de los vínculos de la Administración Pública con las comunidades indígenas ese procedimiento está regulado en el Convenio 169 y en el reglamento que ejecuta dicho procedimiento (DS Nº 66, de 2013), de modo que no puede la autoridad administrativa crear un procedimiento distinto, como el “diálogo” establecido mediante una simple resolución exenta, pues al hacerlo infringía las “formas procedimentales” que le impone la Constitución y la ley.

Pero para llegar a esa conclusión, la Corte también advirtió que contrariamente a lo que sostenía el Consejo, en este caso sí existía “afectación directa” y la razón era relativamente simple. La caracterización de los hallazgos por sí mismos comprometían a los recurrentes, “al ser ellos quienes tienen el mayor y más profundo conocimiento de los territorios y los elementos físicos y espirituales propios de la cultura mapuche que podrían verse dañados por la intervención u omitidos durante ella” (c. 12).

El caso Leufu Pilaiquen es la síntesis de una larga jurisprudencia de la Corte sobre la relación entre consulta indígena y el procedimiento administrativo que comenzó hace más de una década, pero que en esta ocasión ha delimitado de modo permanente al definir a la consulta como el único medio de participación de las comunidades indígenas ante los organismos de la Administración del Estado, sin que estos puedan utilizar mecanismos alternativos, aun cuando sean calificados de diálogos y tengan fines similares, porque como tantas veces ha señalado la Corte, el Estado no tiene libertad de formas al emitir sus actos.

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