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Naturaleza jurídica de las “normas técnicas”: distinción y exigencias mínimas para su aplicación en materia administrativa

"...Este caso deja en evidencia la necesidad de contar con reglas claras en materia de normas técnicas, especialmente por el mayor protagonismo que han adquirido en el ámbito del derecho administrativo. Así, a modo de ejemplo, buena parte de la regulación en materia de transformación digital de la Administración del Estado (Ley Nº 21.180) será regulado en normas técnicas..."

Miércoles, 24 de noviembre de 2021 a las 9:30
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Rosa Fernanda Gómez
Este mes la Corte Suprema, en el caso Hidromaule y otras (SCS Rol Nº 125657-2020), se pronunció sobre la naturaleza jurídica de las normas técnicas en el sector eléctrico. Al efecto, sostuvo que no son reglamentos, por cuanto no corresponden a normas jurídicas generales y abstractas atendida su naturaleza y fines, sino que constituyen meros “actos jurídicos”, lo anterior, para efectos de hacerles aplicable el procedimiento no contencioso de consulta dispuesto en el artículo 18 Nº 2 del DL Nº 211.

En la especie, seis empresas generadoras (Hidromaule S.A.; Energía Duqueco SpA; Coyanco SpA; Gestión de Proyectos Eléctricos S.A. (GPE S.A.); Besalco Energía Renovable S.A. y Eléctrica Puntilla S.A.) presentaron una solicitud de consulta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) con el objeto de que el tribunal se pronunciara sobre la compatibilidad o incompatibilidad de la “condición de inflexibilidad” contenida en la “norma técnica para la programación y coordinación de la operación de unidades que utilicen gas natural licuado regasificado” con las normas de defensa de la libre competencia.

En su resolución, el TDLC estimó que la norma técnica es un reglamento, de modo que el procedimiento aplicable era el establecido en el artículo 18 Nº 4 del DL 211 y no el dispuesto en el aludido artículo 18 Nº 2 del mismo cuerpo legal, que regula el conocimiento de las solitudes respecto de hechos, actos o contratos en un procedimiento no contencioso.

La naturaleza jurídica de las normas técnicas y las exigencias que deben reunir para producir efectos en materia administrativa son temas que no han sido analizados con suficiente detenimiento por la doctrina nacional (Rojas 2009, 91-133). Sobre el particular, se exponen algunos elementos a considerar en torno a estas normas.

En primer término, las normas técnicas se pueden definir como aquellos elementos de referencia que sirven de parámetro para el desarrollo de una determinada actividad que se repite en el tiempo cuyo fundamento se encuentra en los conocimientos científicos, técnicos y en la experiencia acumulada sobre una determinada actividad (Santaella 2008, 38 y 50). La norma técnica es resultado de la imposibilidad de la Administración de hacerse cargo de todos los aspectos regulatorios. En el esquema de fuentes es el reglamento el llamado a detallar los aspectos de la ley, sin embargo, en la actualidad la potestad reglamentaria se ha visto desbordada por un desarrollo técnico que expande en sectores cada vez más especializados (Cordero Vega 2015, 162).

Enseguida, cabe distinguir las normas técnicas que forman parte del denominado softlaw, generalmente de carácter privado y no vinculante (v.gr. normas ISO o las NCh del Instituto de Normalización Nacional), de aquellas que constituyen actos administrativos (reglamentos técnicos).

En relación con las primeras, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico ha definido el softlaw como aquellos “actos jurídicos que sin tener fuerza vinculante obligatoria contienen las pautas inspiradoras de una futura regulación de una materia, abriendo paso a un posterior proceso de formación normativa”. En términos estrictos, las disposiciones de softlaw no constituyen normas jurídicas, sino más bien se trata de recomendaciones y directrices de la más diversa naturaleza (v.gr. normas ISO, guías o recomendaciones internacionales sobre una determinada materia, etc.), las cuales no tienen efectos vinculantes. Para la doctrina, el softlaw es un mandato de optimización, cuyo incumplimiento no entraña una respuesta jurídica concreta. Además, por regla general su generación no está sujeta a procedimientos específicos para su creación y aprobación (Sarmiento 2008, 105 y 106).

Lo anterior no excluye su aplicación a nivel administrativo, para lo cual es necesario arbitrar algunas medidas que permiten exigir su observancia.

1. Reconocimiento expreso. Es necesario que sea adoptado por los poderes públicos competentes a través de un reconocimiento o reenvío legal o reglamentario (Rojas 2009, 121 y ss.). Así, en nuestro ordenamiento jurídico se exige que para que las normas técnicas (NCh) produzcan efectos deben ser establecidas como normas oficiales de la República (Cordero Vega 2015, 166).

2. Publicidad y libre acceso a sus destinatarios. Enseguida, es necesaria su publicación en caso de que despliegue sus efectos ad extra (Sarmiento 2008, 105 y 106). En nuestro ordenamiento, Contraloría ha aplicado este criterio respecto de las normas técnicas (NCh) emanadas del Instituto de Normalización Nacional (INN), al sostener que el cumplimiento del principio de publicidad consagrado en el artículo 8° de la Constitución requiere que los servicios públicos mantengan en sus sitios electrónicos a disposición permanente del público, el contenido de las normas chilenas a las que se haga referencia en sus respectivos reglamentos (Oficio CGR N° 20.062, de 2016 y dictamen Nº 26.226, de 2017). Esta exigencia se encuentra en armonía con los principios de transparencia y publicidad.

3. Debe constar en idioma oficial. Todo documento que haya de tener un uso o destino de carácter oficial o público debe estar redactado en idioma español o ser acompañado de la respectiva traducción, a menos que la ley autorice su extensión en lenguaje diverso (dictámenes N°s. 4.031, de 1996 y 46.129, de 2009), exigencia que resulta plenamente aplicable a las normas técnicas.

En segundo lugar, existen normas técnicas que constituyen actos administrativos de verdadera naturaleza técnico-reglamentaria, las cuales tienen su origen en una potestad normativa previamente atribuida al órgano administrativo de que se trate. Bajo tal predicamento, la norma técnica adquiere un carácter vinculante al formar parte del bloque normativo que deben observar los sujetos regulados para el ejercicio y desarrollo de una determinada actividad.

Bajo tal contexto, este tipo de norma técnica también debe reunir algunas exigencias mínimas:

1. Deben ser dictadas por un órgano que forma parte de la Administración de Estado, en el ejercicio de una potestad normativa atribuida legalmente.

2. Su dictación se debe someter a un procedimiento administrativo previo (Cordero Vega 2015, 166), regulado en la ley o en una norma de naturaleza reglamentaria.

3. Deben ser publicadas y su acceso debe ser gratuito.

4. Pueden adoptar la forma de resoluciones u otra denominación, según lo determine la ley (Cordero Q. 2010, 29).

5. Son susceptibles de control administrativo y judicial.

De acuerdo con lo expuesto, y en relación con el caso en análisis, cabe comentar los siguiente:

Primero, no es tan simple la distinción entre reglamento y acto jurídico que efectúa el fallo, por cuanto, como se ha indicado, la naturaleza jurídica de la norma técnica depende de su reconocimiento, origen, efectos y estructura básica (Cordero Vega 2015, 166).

Segundo, lo que determina el carácter reglamentario de una disposición administrativa es la abstracción de su objeto, esto es, de su supuesto de hecho o de la acción que imponen, prohíben o permiten (Santamaría Pastor 2016, 258). En la especie, norma técnica en análisis incide en la actividad de los sujetos regulados, estableciendo exigencias y deberes de obligatoria observancia, configurando, en la práctica, un verdadero reglamento técnico.

Tercero, para efectos de resolver la aplicación del art. 18 Nº 4 del DL 211 se debe tener presente que no solo el Presidente de la República tiene potestad reglamentaria (atribuida por la Constitución), sino que también por la vía legal el legislador puede atribuir dicha potestad a otros órganos y servicios públicos centralizados o descentralizados (Cordero Q. 2010, 28). En otros términos, de la redacción del artículo 18 Nº 4, se desprende que dicho precepto solo hace referencia a la primera, mas no la segunda.

Cuarto, cabe distinguir la norma que permite la creación de norma técnica (norma procedimental) de la norma técnica propiamente tal (norma sustantiva). En tal sentido, el procedimiento para dictar una norma reglamentaria puede estar contenido en la ley o en un reglamento, tal como acontece en la especie, lo cual no afecta en el carácter reglamentario que tiene la norma técnica. Al respecto, en nuestro ordenamiento no existe una norma general que se refiera al procedimiento de dictación de reglamentos, sin embargo, a nivel sectorial es posible encontrar normas específicas. En el caso en comento, la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) remite a un reglamento la regulación del procedimiento de dictación de normas técnicas, lo cual se concretó mediante el Decreto N° 11, de 2017, del Ministerio de Energía. Dicho reglamento tiene por objeto regular el procedimiento público y participativo de elaboración y modificación de las normas técnicas que rijan los aspectos técnicos, de seguridad, coordinación, calidad, información y económicos del funcionamiento del sector eléctrico, las que serán fijadas por la Comisión Nacional de Energía, mediante resolución exenta, de conformidad a lo señalado en el artículo 72°-19 de la LGSE. En otros términos, este reglamento solo regula los aspectos necesarios para la dictación de la norma técnica, pero no define su contenido sustantivo, el cual constará en la respectiva norma técnica.

En definitiva, este caso deja en evidencia la necesidad de contar con reglas claras en materia de normas técnicas, especialmente por el mayor protagonismo que han adquirido en el ámbito del derecho administrativo. Así, a modo de ejemplo, buena parte de la regulación en materia de transformación digital de la Administración del Estado (Ley Nº 21.180) será regulado en normas técnicas (v.gr. notificaciones, interoperabilidad, ciberseguridad, entre otros), de ahí que resulta gravitante contar una mayor claridad en cuanto a su naturaleza, contenido y efectos.

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