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“Certificados de lucidez”: ¿protección o discriminación?

"...Si se trata de una persona de edad, pero también de jóvenes que puedan tener un trastorno psiquiátrico (...), el notario debiera conversar a solas con ella y verificar cuál es su objetivo, si tiene claridad sobre el acto jurídico que va a realizar, es decir, cerciorarse por sí mismo de que se trata de una persona en su sano juicio y no de alguien que viene presionado o engañado por familiares o terceros extraños..."

Martes, 16 de noviembre de 2021 a las 10:40
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Hernán Corral
Una polémica se ha producido por la exigencia que muchos notarios están haciendo para que adultos mayores a 75 años puedan realizar algún acto jurídico o contrato de naturaleza patrimonial importante. Se niegan a autorizar una escritura pública o un instrumento privado (como un mandato, un pagaré o letra de cambio) mientras no se les exhiba lo que llaman un “certificado de lucidez” otorgado por un psiquiatra, neurólogo o geriatra, con lo cual encarecen más aún el servicio, ya que el adulto mayor deberá pagar una consulta médica para obtener dicho certificado.

Así lo expresa la página web de la Notaría de Peñaflor: “Si el o los mandantes tienen 75 o más años de edad, deben acompañar certificado médico de una antigüedad no superior a treinta días, que dé cuenta de encontrarse el interesado en condiciones para comprender y otorgar el poder de que se trate”. En la página web de Notarioexpress, que reúne a más de 70 notarías del país, para autorizar un poder bancario de persona natural o un mandato por escritura pública o mandato judicial se exige: “Si el declarante tiene o es mayor de 75 años, se debe exhibir un certificado médico que indique lo siguiente: ‘Se encuentra apto para trámites notariales, se encuentra en su sano y entero juicio pudiendo ejecutar actos jurídicos válidos’. Dicho certificado debe ser emitido por un médico especialista de alguna de las siguientes especialidades: psiquiatría, neurología o geriatría”.

Las personas mayores que han sufrido esta exigencia se han sentido discriminadas en razón de su edad al presumirse que por tener 75 años no tendrían la lucidez suficiente para administrar sus bienes y tener que demostrar su capacidad jurídica mediante un certificado médico. Por otra parte, los notarios señalan que los están protegiendo para evitar que sean víctimas de actos de despojo de su patrimonio por parte de parientes o extraños que los presionan e inducen a celebrar compraventas, sociedades u otros negocios jurídicos sin estar conscientes del perjuicio que experimentan.

No es raro que cuando una persona de la tercera o cuarta edad ya está algo confundida o con poca claridad mental algún hijo lo lleve a una notaría para comprarle la casa en la que vive con precio simulado, todo ello sin que lo sepan sus hermanos, los que probablemente se darán cuenta solo cuando intenten sacar la posesión efectiva de la herencia una vez que el vendedor haya fallecido. También hay personas extrañas que llevan a una notaría a una persona mayor que está con sus facultades mentales debilitadas para que les firmen un mandato general de administración o un poder para cobrar la pensión de jubilación u otros beneficios de los que se apropiarán abusivamente. Esto ha sucedido muchas veces en Chile y en otros países. Se recuerda el caso de la ejecutiva de un banco que se apropió de bienes y valores de un matrimonio de octogenarios de Villarrica y que fue condenada a siete años de presidio efectivo por estafa en 2006. En los últimos años esto se ha incrementado, ya que los adultos mayores viven más y no siempre están protegidos por la familia.

Pero digamos las cosas como son: lo que hacen estos notarios no es proteger a los adultos mayores, sino protegerse a sí mismos por las posibles demandas de responsabilidad civil que interpongan otros parientes que hayan sido víctimas de estos actos perjudiciales o de los mismos representantes legales de estos adultos mayores. Así, cuando se les notifique una demanda por los perjuicios de haber autorizado una escritura pública u otro instrumento de un adulto mayor de 75 años, podrán exhibir el certificado médico y acreditar que tomaron todas las medidas para evitar el posible fraude y que no puede reprochárseles negligencia. Es lo que señala la notario Gloria Ortiz, integrante de la Asociación de Notarios: “No es una obligación legal, sino que se ha ido estableciendo por las diversas notarías como un resguardo atendiendo las situaciones que se nos han ido presentando durante el tiempo. ¿Cuál es esta? Que cuando hemos celebrado algún contrato, posteriormente han aparecido hijos u otros familiares alegando o indicando que la persona mentalmente no está en condiciones de celebrar un contrato y, muchas veces, ha devenido en juicios”.

Tienen razón los adultos mayores que protestan en el sentido de que la capacidad jurídica debe presumirse y que se trataría de una discriminación por edad prohibida por la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, que fue ratificada y promulgada por el Estado de Chile a través del Decreto Supremo Nº 162, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 7 de octubre de 2017. En especial, el derecho a no ser discriminados por edad (art. 5), el derecho a la independencia y a la autonomía (art. 7) y el derecho a la propiedad que incluye la libre disposición de sus bienes (art. 23). El inciso final de este último artículo señala que “los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas para eliminar toda práctica administrativa o financiera que discrimine a la persona mayor (...) respecto del ejercicio de su derecho a la propiedad”.

Se alega también que para evitar estos actos jurídicos perjudiciales existe el trámite judicial de la interdicción por demencia. Una vez dictado el decreto de interdicción inscrito en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces del domicilio del interdicto, los actos que realice serán nulos, sin que pueda alegarse que se han celebrado en un intervalo lúcido (art. 465 inc. 1º del Código Civil).

El problema es que incluso sin interdicción es posible declarar la nulidad del acto jurídico en la medida en que se pruebe que la persona que los celebró se encontraba sin ejercicio de su razón: “Los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; amenos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente” (art. 465 inc. 2º CC). Lo que concuerda con la incapacidad absoluta que se atribuye a los dementes (art. 1447 CC) y la sanción de nulidad absoluta para los actos realizados por incapaces absolutos (art. 1682 inc. 2º CC).

De esta manera, no basta la interdicción para acreditar la incapacidad, sino que ella depende de si la persona padece o no una demencia que engloba diversos trastornos o patologías psiquiátricas, desde un alzheimer, una demencia senil o un deterioro severo de las facultades cognitivas. Si más adelante se prueba que al momento de firmar la escritura o el instrumento el adulto mayor no estaba en su sano juicio, podrá declararse la nulidad de dicho acto jurídico.

Es efectivo que tratándose de testamentos el notario debe expresar “la circunstancia de hallarse (el testador) en su entero juicio”, ya sea para testamento abierto ante tres testigos (art. 1016 inc. 1º CC) o en la carátula del testamento cerrado (art. 1023, inc. 5º CC).

Esto ya aparecía en el proyecto de sucesiones publicado en 1846, aunque se señalaba que en el testamento abierto debía expresarse “el estado de salud y de juicio” del testador (art. 66), lo que se aplicaba a la carátula del testamento cerrado (art. 68). Ya en el proyecto de 1853 se elimina lo del estado de salud y aparece la frase: “La circunstancia de hallarse en su entero juicio” (art. 1181.1), pero se mantiene la remisión respecto del testamento cerrado (art. 1185 inc. 5º). En el Proyecto Inédito se señala que debe expresarse en la sobrecubierta “la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio” (art. 1185 inc. 5º), con lo que las dos frases adquieren su forma de redacción que será la definitiva.

Pero debe observarse que esto lo deberá afirmar el notario cualquiera sea la edad del testador, y ello se entiende porque si el notario observa que se trata de alguien con sus facultades cognitivas disminuidas o deterioradas no podrá expresar esto y deberá negarse a que se otorgue testamento abierto o cerrado ante él, aunque se trate de una persona de 18, 20, 30 o 40 años.

Algo similar pensamos debiera proponerse en casos de firmas de escrituras públicas o instrumentos privados. Si se trata de una persona de edad, pero también de personas jóvenes que puedan tener un trastorno psiquiátrico (por ejemplo, por consumo de cocaína u otros estupefacientes), el notario debiera conversar a solas con ella y verificar cuál es su objetivo, si tiene claridad sobre el acto jurídico que va a realizar, es decir, cerciorarse por sí mismo de que se trata de una persona en su sano juicio y no de alguien que viene presionado o engañado por familiares o terceros extraños.

Esto es mucho más efectivo que delegar esta misión en un médico, ya que se sabe que no siempre los certificados médicos dan cuenta de la real condición de un paciente y muchas veces pueden ser otorgados sin que se examine a la persona o tramitados por las mismas personas que intentan engañar o presionar al adulto mayor.

Por cierto, el notario podrá señalar en la escritura pública que si bien se trata de una persona de edad avanzada, después de un examen personal comprobó que se trata de alguien que está en su sano juicio o algo equivalente. Esto podrá luego servirle para evitar ser hecho responsable civilmente por haber autorizado una escritura pública o instrumento privado que luego se declaró nulo, ya que el notario, no siendo experto en psiquiatría o neurología, solo puede apreciar los rasgos externos y la forma en que se desenvuelve la persona, y con ello ya parece suficiente para cubrir el umbral de diligencia que excluye la culpa.

Si el notario advierte que el adulto mayor no está en sus cabales debe negarse a autorizar un acto que sea firmado por esa persona. Frente a ello, el adulto mayor podrá recurrir de protección o pedir la aplicación de la Ley Nº 20.669, de 2012, que establece medidas contra la discriminación y que en su art. 2º incluye como uno de los factores de discriminación arbitraria el de la edad de las personas. Si la Corte de Apelaciones —o la Corte Suprema— o el juez civil ordenan que el notario autorice la escritura pública o el instrumento privado, el notario deberá proceder y así quedará a resguardo de demandas de perjuicios en su contra, ya que habrá procedido por orden de la justicia.

El ministro de Justicia, Hernán Larraín, ha solicitado por medio de un oficio a la Corte Suprema que imparta “instrucciones generales acerca de la procedencia, condiciones o improcedencia” de estos certificados médicos, pero nos parece que esto enredará más las cosas y pensamos que la solución que propiciamos es mucho más simple y, además, incentiva a los notarios para recibir personalmente a los clientes que requieren sus servicios.

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"...Si se trata de una persona de edad, pero también de jóvenes que puedan tener un trastorno psiquiátrico (...), el notario debiera conversar a solas con ella y verificar cuál es su objetivo, si tiene claridad sobre el acto jurídico que va a realizar, es decir, cerciorarse por sí mismo de que se trata de una persona en su sano juicio y no de alguien que viene presionado o engañado por familiares o terceros extraños..."

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"...Como con muchos otros autores que han ido forjando nuestra doctrina, su legado intelectual debe ser juzgado en su contexto. Su labor estuvo basada en un método de lectura perseverante y reflexiva del Código Civil, sin determinismos preconcebidos, tratando de asignar sentido a sus reglas desde el sistema que conforman y la función moralizadora que estimaba debía cumplir el derecho..."

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