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¿Responsabilidad civil agravada?: una duda suscitada por la Ley 21.342

"...Es del caso apuntar que la responsabilidad civil en casos de desastres naturales, como lo es la pandemia de covid-19, reviste de por sí un buen número de complejidades derivadas de las circunstancias propias del desastre. En este escenario, se esperaría que la legislación tienda a facilitar y no a complejizar aún más la tarea de los operadores jurídicos..."

Miércoles, 27 de octubre de 2021 a las 9:42
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Lilian San Martín
Como parte del plan de retorno a la normalidad en el empleo, en mayo de este año se promulgó la Ley 21.342, cuyo título es “establece protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro al trabajo en el marco de la alerta sanitaria decretada con ocasión de la enfermedad de covid-19 en el país y otras materias que indica”.

Como se aprecia, el objetivo principal de la ley era establecer la necesidad de implementar un protocolo sanitario por parte de las empresas que decidan retornar a la “presencialidad”, pero en ella se aprovechó la oportunidad para establecer reglas de distribución de riesgos por el contagio de covid-19, lo cual se hizo a través de los dos mecanismos clásicos de distribución de este tipo de riesgos: seguros y responsabilidad civil.

En cuanto al seguro, se estableció un seguro obligatorio que debe ser tomado por el empleador y cuyo beneficiario es el trabajador, en los términos que establece la ley y que luego son detallados en las respectivas pólizas. En la consagración del seguro obligatorio llama la atención que el riesgo sean las sumas que el trabajador deba cubrir por contagio de covid-19, sin especificar que este contagio ha de haberse producido con ocasión del trabajo, como en general ocurre con los seguros de accidentes del trabajo que quedan a cargo del empleador. Desde una perspectiva, esta decisión puede criticarse, pues implica gravar al empleador con el costo de un seguro que beneficia al trabajador, incluso si este se contagia en una fiesta familiar de fin de semana. Desde otra perspectiva, sin embargo, la decisión resulta comprensible, pues, por un lado, está el hecho de que el salir todos los días de la casa para desplazarse al lugar de trabajo aumentan estadísticamente las probabilidades de contagio y, por el otro, la dificultad probatoria en orden al origen del contagio habría hecho extremadamente difícil la operatividad de la prima en caso de exigirse que se tratara de una suerte de “accidente laboral”. Eso en lo que respecta al seguro.

En lo que atañe a la responsabilidad civil, la ley sigue la que parece ser la tendencia de nuestro legislador en orden a incluir reglas de responsabilidad en leyes especiales, las que no necesariamente conversan con el sistema general a raíz de la ambigüedad con que son redactadas. Esto es justamente lo que ocurre en este caso. En efecto, el artículo 8 inciso 2º de la referida ley señala:

“Cuando el contagio por covid-19 se deba a culpa del empleador, o de un tercero, se aplicará la letra b) del artículo 69 de la Ley N° 16.744. El incumplimiento de la norma contenida en el inciso primero del artículo 2° de la presente ley, será agravante en caso de que se determine que el contagio de un trabajador por covid-19 se debió a culpa del empleador”.

En su primera parte, esta norma pareciera no ser más que una repetición de las reglas generales en materia de responsabilidad por accidentes del trabajo. Así las cosas, ella podría tacharse de superflua, no obstante, estimo que la norma reviste utilidad práctica desde dos puntos de vista. Por un lado, ella viene a remarcar que la excepcionalidad de las circunstancias originadas por la pandemia de covid-19 no es suficiente para exonerar de responsabilidad al empleador y que tampoco lo es el hecho de que este esté obligado a contratar un seguro adicional específico para esta enfermedad. Por otro lado, la norma confirma el hecho de que la responsabilidad del empleador solo se produce en presencia de “culpa”, no se trata de responsabilidad objetiva, y que es necesario el nexo causal (comprobado) entre esta culpa y el contagio. Desde luego, ambos elementos suponen una adecuada distribución de las cargas de la prueba y, en el caso del nexo causal, la superación del alto grado de incerteza provocado por la dificultad de establecer el origen del contagio. Aquí, a diferencia del seguro, sí será necesario establecer que el trabajador se contagió “en el trabajo” y que ello ocurrió como consecuencia de la negligencia del empleador en la implementación de las medidas adecuadas de seguridad adecuada.

En su segunda parte, en cambio, la norma introduce una regla que llama profundamente la atención, pues no resulta fácil saber qué quiere decir exactamente. La confusión se presenta desde dos perspectivas. La primera dice relación con la operatividad y destinatarios de la disposición. En efecto, en ella se señala que la responsabilidad será agravada en caso de “incumplimiento de la norma contenida en el inciso 1º del artículo 2 de la presente ley”. Ahora bien, esta norma señala lo siguiente:

“Los organismos administradores del seguro de la Ley N° 16.744 tendrán que elaborar, dentro del plazo de diez días hábiles contado desde la publicación de la presente ley, un protocolo tipo para sus empresas adheridas o afiliadas, debiendo basarse en las instrucciones de la Superintendencia de Seguridad Social y en los contenidos mencionados en el artículo 4° de esta ley”.

Es decir, el inciso 1º del artículo 2º es una norma que empece a los organismos ahí citados, no a los empleadores. En consecuencia, ¿cómo resulta posible que la responsabilidad del empleador se vea agravada por incumplimiento de la normativa por parte de un tercero? Sin perjuicio de la literalidad de la norma, entiendo que ella quiere decir que el incumplimiento por parte del empleador en la implementación de un protocolo sanitario, en los términos del inciso 1º del artículo 2º, implicará una agravante de responsabilidad.

Salvado el primer inconveniente, surge el problema de fondo. En efecto, la norma establece una suerte de agravante de responsabilidad. La dificultad radica en que, como es sabido, a diferencia de la responsabilidad penal, la responsabilidad civil no contempla un sistema de atenuantes y agravantes. La medida de la responsabilidad es directamente proporcional al daño causado, según el principio de reparación integral del daño. De esta manera, la pregunta es qué quiere decir el legislador en este caso y, lo más importante, qué consecuencia se sigue de ello. Desde luego, una alternativa es sostener que se trata simplemente de un desliz legislativo, sin ninguna trascendencia práctica, habida cuenta el hecho de que en cualquier caso se deberá la reparación integral del daño y nada más que eso. Esta interpretación encuentra apoyo en el hecho de que claramente no hubo mucha prolijidad en la redacción de la norma, pero no es la única alternativa. Una segunda interpretación, intentando darle alguna utilidad, es entender que en este caso la extensión de la responsabilidad se regirá por reglas especiales, que vendrían a introducir una excepción al sistema general de responsabilidad. De esta manera, el juez deberá aplicar una suerte de “recargo” en la determinación de la cuantía indemnizatoria, el que se determinaría conforme a la prudencia del tribunal o bien conforme a la gravedad de la infracción cometida por el empleador. Una tercera lectura posible, sin perjuicio de otras que pudieren luego elucubrarse, es considerar que esta norma introduce una regla semejante al artículo 1558 C.C., de suerte que el empleador será responsable no solo del daño previsto, sino también del imprevisto. Esto tendría sentido a la luz del régimen de responsabilidad aplicable, esto es, la responsabilidad contractual, que en principio se limita al daño previsto, y del hecho de que en el artículo 1558 el dolo opera justamente como una suerte de agravante de responsabilidad, en cuanto extiende la responsabilidad más allá de las consecuencias previstas por el deudor.

Ahora bien, si se opta por alguna de las alternativas que asignan una utilidad práctica a la norma, surge una nueva interrogante, esto es, en qué casos se aplicará la norma. En efecto, la norma señala que esta “agravante” se aplica en caso de incumplimiento de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 2, pero no queda claro cuál es el alcance de este incumplimiento. En concreto, ¿se incumple la norma solo al no implementar un protocolo sanitario o bien se incumple también cuando este es defectuoso? De optarse por la segunda alternativa, se amplía considerablemente el ámbito de aplicación de la norma, pues, desde luego, el principal argumento en las demandas de responsabilidad civil en este caso será justamente el que el empleador no estableció protocolos adecuados para la prevención del contagio. En consecuencia, la aplicación de la agravante devendría prácticamente en automática. Este razonamiento, sumado al carácter excepcional de la norma, me lleva a pensar que ella solo ha de ser procedente en casos en que el empleador no implemente protocolos sanitarios. Esta desidia del empleador sería la que autorizaría una medida tan excepcional como considerar una “agravante” de responsabilidad en sede civil.

Solo para concluir, es del caso apuntar que la responsabilidad civil en casos de desastres naturales, como lo es la pandemia de covid-19, reviste de por sí un buen número de complejidades derivadas de las circunstancias propias del desastre. En este escenario, se esperaría que la legislación tienda a facilitar y no a complejizar aún más la tarea de los operadores jurídicos.

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"...Como con muchos otros autores que han ido forjando nuestra doctrina, su legado intelectual debe ser juzgado en su contexto. Su labor estuvo basada en un método de lectura perseverante y reflexiva del Código Civil, sin determinismos preconcebidos, tratando de asignar sentido a sus reglas desde el sistema que conforman y la función moralizadora que estimaba debía cumplir el derecho..."

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