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El dilema del contencioso de la contratación pública

“...El caso (Pronova) revela otro aspecto que es clave para comprender el razonamiento de la Corte y es que el limitado ámbito de la competencia del Tribunal de Compras Públicas tiene como incentivo utilizar la nulidad de derecho público como una acción amplia para la contratación pública (...) Una nueva solución jurisprudencial frente a un caótico e incierto sistema de acciones contenciosas administrativas...”

Viernes, 01 de octubre de 2021 a las 9:37
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Luis Cordero
Desde hace un largo tiempo existe cierto consenso entre los especialistas en el Derecho Administrativo de que el sistema contencioso administrativo en materia de contratación pública, establecido tras la dictación de la Ley Nº 19.886, tiene una serie de defectos, entre los que destacan: (a) que este es un contencioso simplemente de ilegalidad (exceso de poder en la nomenclatura tradicional que hace suya la Corte Suprema), de modo que excluye uno de plena jurisdicción donde se pueda a su vez ejercer la acción de indemnización de perjuicios, y (b) es un contencioso de licitaciones, excluyendo todo tipo de competencias en materia de (in)cumplimiento e interpretación de los contratos administrativos. Parte de estas críticas explican la reforma que actualmente se tramita en el Congreso y que el Ejecutivo ingresó en marzo de 2021 (Boletín 14137-05).

Por tales limitaciones la jurisprudencia de la Corte Suprema ha debido realizar algunos ajustes interpretativos. El primero y más conocido era la situación del licitante que, reclamando de la ilegalidad ante el Tribunal de Contratación Pública (TCP), obtenía una sentencia favorable, pero el procedimiento licitatorio no se podía retrotraer porque el contrato ya se había suscrito y se encontraba en ejecución. En esos casos los afectados ejercieron acciones de responsabilidad del Estado por falta de servicio —la ilegalidad del TCP era indicio de dicha falta—, pero la Corte sostenía que el licitante, pese a triunfar en su objeción de ilegalidad, ningún perjuicio podía reclamar porque tenía una simple expectativa de adjudicarse dichos contratos (Cordero, 2014). Eso fue así hasta que en 2015, en el caso “Sociedad Comercial e Industria Titanium” (SCS 30.10.2015, rol 2795-2015), la Corte afirmó que en tales situaciones el licitante sí podía reclamar perjuicios, porque había “perdido la oportunidad legítima de ganancia eventual”, una jurisprudencia que desde entonces comenzó a utilizar la Corte para estos casos.

La segunda se ha vinculado con las reclamaciones de los procesos de licitación en el caso que concurren también otras reclamaciones, especialmente las de libre competencia. Aunque en esto la Corte en ocasiones ha sido ambigua, tras el caso “Sonda vs Registro Civil” (SCS 06.08.2014, rol 13.972-2012) estableció como criterio que si lo que se reclamaban eran aspectos asociados a las bases de licitación de bienes y servicios, entonces el competente para conocer de estos asuntos era el TCP y no el Tribunal de Libre Competencia, corrigiendo el argumento de este último, que implicaba aceptar jurisdicciones paralelas (C-242-2012).

La tercera es la que acaba de resolver este mes la Corte Suprema en el caso Pronova (SCS, 27.9.2021, rol 5099-2021), donde se interpuso una nulidad de derecho público en contra del fisco y la empresa seleccionada, tras la adjudicación de una “Gran Compra” a un competidor. En su demanda solicitó dejar sin efecto la adjudicación, así como los contratos ya suscritos, todo esto además con indemnización de perjuicios por los daños ocasionados. Previamente el demandante había interpuesto una reclamación ante el TCP, que había sido declarada inadmisible por extemporánea (Rol 69-2019).

El fisco interpuso excepción de incompetencia, pues sostuvo que existiendo reclamo de ilegalidad especial y un tribunal —el TCP—, no correspondía ejercer la acción de nulidad de derecho público en este caso. El juez de primera instancia desechó la excepción al sostener que no existía reclamación para el caso de la “Gran Compra”, entonces era procedente la acción. La Corte de Apelaciones fue de un parecer distinto y acogió la excepción de incompetencia, al sostener que lo debatido era un asunto propio del TCP.

La discusión ante la Corte Suprema era relevante, pues estaba en juego su jurisprudencia tradicional sobre la naturaleza de la acción de nulidad de derecho público como una acción general y supletoria que procede en aquellos casos en que no exista reclamo de ilegalidad especial (este mismo mes ver SCS 13.9.2021, rol 11.681-2021). Mal que mal la Corte de Apelaciones en este caso parecía haber aplicado esa doctrina.

Sin embargo, en el caso Pronova la Corte pareciera hacer un pequeño ajuste a esta doctrina. Por un lado, afirma que mientras el reclamo de ilegalidad ante el TCP tiene un propósito específico —directo y especial en su relato—, la nulidad de derecho público es una acción de alcance general y, por lo mismo, es la que define la competencia del juez civil para conocer el asunto, lo que en su opinión se ve reforzado por la circunstancia de que el demandante también requirió la indemnización de perjuicios, algo que solo era posible si ejercía la acción ordinaria y no la especial.

Pero el caso revela otro aspecto que es clave para comprender el razonamiento de la Corte en este asunto y es que el limitado ámbito de la competencia del Tribunal de Compras Públicas tiene como incentivo utilizar la nulidad de derecho público como una acción amplia para la contratación pública, que permita capturar los efectos posteriores a la adjudicación de una licitación pública. Una nueva solución jurisprudencial frente a un caótico e incierto sistema de acciones contenciosas administrativas, a la espera de la discusión legislativa de la reforma al TCP, respecto del cual la Corte ya informó al Congreso.

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"…Tanto las partes interesadas como la jurisprudencia muestran un cierto desconocimiento de una materia regulada cumplidamente en la legislación vigente, como es la adquisición por prescripción del derecho real de servidumbre eléctrica…"

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"...El documento está muy lejos de realizar una exposición científica y exhaustiva de la doctrina chilena sobre la materia, o del conjunto de la jurisprudencia y de la legislación (...) Su mérito es otro: recoger sentencias ejemplares y formular citas ilustrativas de la doctrina chilena para ofrecer la interpretación jurídica que el propio organismo tiene respecto del tema planteado..."

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