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Reparación de las víctimas del estallido social en un reciente proyecto de ley

"...Aunque en apariencia modifica una acción judicial, la especialidad es profunda: el automatismo con que debiera operar la responsabilidad (se presumen el daño, la causalidad y la culpa) no parece muy consistente con el sistema de la falta de servicio sino, al contrario, más propio de un régimen objetivo de compensación..."

Miércoles, 22 de septiembre de 2021 a las 11:31
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José Miguel Valdivia
Actualmente se tramita en el Senado un proyecto de ley “que establece un procedimiento especial para hacer efectiva la responsabilidad civil del Estado respecto de personas que hayan sido víctimas de lesiones, mutilaciones o muerte, en el contexto de movilizaciones sociales”. El proyecto se origina en moción de las diputadas Camila Vallejo, Natalia Castillo, Carmen Hertz, Pamela Jiles, Carolina Marzán, Emilia Nuyado, Marisela Santibáñez y de los diputados Gabriel Boric, Tucapel Jiménez y Matías Walker, y se tramita como boletín 13.854-17; hace pocos meses fue aprobado en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputadas y Diputados.

Hasta ahora, es la primera iniciativa oficial tendiente a brindar reparación a las víctimas del “estallido social” (fenómeno social y político cuyas movilizaciones, desde octubre del 2019, operaron como catalizador del escenario constituyente que actualmente vive el país). El estallido ha dejado muchas víctimas: manifestantes (o transeúntes) lesionados, vejados o incluso muertos, policías o agentes estatales agredidos, propietarios de viviendas o locales comerciales siniestrados, situados en los alrededores del teatro de las manifestaciones. El proyecto solo se ocupa de las primeras, siguiendo una perspectiva que apela al derecho internacional de los derechos humanos, mediante el establecimiento de una acción especial de responsabilidad del Estado.

La especialidad de la acción se muestra en dos dimensiones.

Por una parte (tal como lo recoge el título de la moción), fija un canal procesal específico para discutir estas materias. El procedimiento emula al del juicio sumario, que, a pesar de su relativa brevedad, se reputa un juicio de lato conocimiento, idóneo para discutir y probar temas jurídicamente complejos, como la responsabilidad del Estado. El procedimiento no presenta gran singularidad, salvo por el establecimiento de una audiencia en que, a petición suya, la víctima podrá ser oída directamente en el juicio. La declaración de la víctima, que ocupa la posición del demandante, no tiene gran valor probatorio (salvo en cuanto le perjudique y pueda tenérsela por confesión); su mérito es más simbólico que nada, al hacer del proceso una instancia terapéutica de sanación individual. También se contempla, con relativo detalle, en línea con instrumentos del derecho internacional, la prueba de un informe pericial (médico o psicológico), relevante para el establecimiento del daño.

Sustantivamente, la acción también es especial. Ciertamente se presenta como una acción de responsabilidad por falta de servicio (lo cual es, en general, la norma en Chile). El elemento central de esta responsabilidad, que es precisamente la falta de servicio o culpa del Estado, parece hacerse consistir en “violaciones de las normas [innominadas] de Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (art. 1, inc. 2). Ahora bien, a pesar de la relativa complejidad de esta falta de servicio, su comprobación debiera ser sencilla, pues se entiende acreditada “por el solo ministerio de la ley” (art. 3, inc. final, por referencia a los requisitos de la falta de servicio).

Esta última fórmula pareciera esconder una presunción de falta de servicio, que no es claro si operará como presunción legal o de derecho: ¿podrá el Estado desvanecerla demostrando que el agente policial actuó en respuesta a una agresión o, de modo más trivial, que observó los estándares legales inherentes a una operación de restablecimiento del orden público? Sobre todo, si se trata de una presunción, ¿qué circunstancia fáctica la desencadena? Esta es una cuestión eludida por el proyecto, que puede despertar dificultades aplicativas y dispersión jurisprudencial. Contextualmente, tal vez los promotores del proyecto aspiran a que derive de la sola calidad de “víctima”, la que a su vez se presume a partir de denuncias o meras constancias formuladas ( sin que se aclare cuándo) ante determinadas instituciones, como el Ministerio Público, el INDH o la defensoría instalada tempranamente por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, entre otros. El solo hecho de haber estampado una denuncia de lesiones al tiempo en que arreciaba la violencia policial probablemente sirva para ilustrar de modo verosímil el contexto en el que se produjeron los daños. Hay una opción política en extender esa verosimilitud prima facie circunscrita a la intervención de agentes del Estado en la producción del daño también a la falta de servicio, es decir, al reconocimiento de esa intervención estatal como ilegítima.

El dispositivo legal confirma que la carga de la prueba de los elementos de la responsabilidad recae sobre el demandante, es decir, la víctima. En el estado actual del proyecto, esto parece valer especialmente acaso exclusivamente– para el daño patrimonial. En efecto, “el daño moral se presume y no deberá ser probado” (art. 3, inc. 1). Con todo, es dudoso que en su estado puro (o sea, desprovista de elementos probatorios adicionales) esta presunción sirva de gran cosa, si la indemnización debe “otorgarse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la vulneración y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente valorables que sean consecuencia de violaciones de las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (art. 1, inc. 2).

También parece presumirse, como se ha visto, la relación de causalidad. Aunque la víctima siempre podrá aportar la prueba completa de los hechos, su calidad de tal se presume a partir de la denuncia o constancia antes aludida, y esa calidad supone abreviando haber sufrido lesiones, vejaciones o muerte “como consecuencia de acciones u omisiones de agentes del Estado”, con prescindencia de las implicancias legales que deriven de su intervención en las movilizaciones (art. 2, Nº2).

Aunque el proyecto parece asignar a la calidad de víctima una importancia significativa (como se desprende de las tres definiciones iniciales: estallido social, víctima y movilizaciones sociales en el estallido social, art. 2), en la práctica esta calidad debiera ser útil fundamentalmente para efectos de la causalidad (y, por rebote, la falta de servicio). La calidad de víctima es la que confiere legitimación activa al demandante en un juicio de responsabilidad. No obstante, el proyecto no instituye medios de control de esa legitimación activa en una fase procesal temprana (lo que, de todas maneras, podría ser provocado por excepciones dilatorias vinculadas a la corrección del procedimiento especial). En todo caso, la calidad de víctima es relativamente superflua, pues debiera demostrarse con la prueba de los elementos de la responsabilidad, y fundamentalmente del daño y la causalidad. Dada la configuración del proyecto, la calidad de víctima no es gravitante para la apertura del juicio, sino como una condición de fondo de sus resultados. En definitiva, la mejor interpretación posible ve en el reconocimiento de esa calidad una presunción de causalidad, que se extiende también a la falta de servicio.

Como se advierte, el proyecto no es tan modesto. Aunque en apariencia modifica una acción judicial, la especialidad es profunda: el automatismo con que debiera operar la responsabilidad (se presumen el daño, la causalidad y la culpa) no parece muy consistente con el sistema de la falta de servicio sino, al contrario, más propio de un régimen objetivo de compensación. El modo tortuoso en que se contemplan estas presunciones oculta este objetivo y, más aún, podría despertar dificultades de aplicación en la que los jueces se pierdan; sería más útil hablar claramente. Ahora bien, el diseño de este régimen pretendidamente objetivo o automático no es suficiente para alterar la responsabilidad financiera del Estado al punto de requerirse el patrocinio del proyecto por el Poder Ejecutivo.

Sin duda, el patrocinio del Ejecutivo se echa de menos, porque sin él no se puede configurar una institucionalidad específica a cargo de la reparación, como podría ser una oficina administrativa que revise caso a caso la concurrencia de requisitos, de apreciación más o menos mecánica, necesarios para otorgar una indemnización. En cambio, y como también ha sido el caso de la reparación de las víctimas de la dictadura durante las últimas décadas, la catalización definitiva de este conflicto se hace descansar en el trabajo de los jueces.

Si se pudiera ser más ambicioso, junto con instaurar un mecanismo genuinamente administrativo de reparación, tal vez habría que cambiar el foco. Atendidos los efectos del estallido para todas las víctimas, sería oportuno admitir que la protesta es legítima y su control es complejo, y que tanto una como otro pueden generar costos de los que la comunidad debiera hacerse cargo. Ampliar la perspectiva de ese modo permitiría tal vez concitar un apoyo transversal para abordar en conjunto los efectos de este conflicto social y político, acaso el más crítico de los últimos treinta años, sin estresar al sistema judicial.


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