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Una condena por tortura sexual

"...Las posibles dudas sobre la discriminación por sexo pierden peso ante el evidente estado de salud y la clase de conducta del autor. Con ello aparecen los elementos propios de la tortura, el sufrimiento grave en un contexto particular (agente funcionario público y finalidades), en una situación de cuidado que agrava la pena..."

Jueves, 22 de julio de 2021 a las 14:40
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Tatiana Vargas
La primera condena por tortura sexual en Chile —del 2° Tribunal Oral en lo Penal de Santiago (24 de mayo de 2021)— nos invita a reflexionar sobre las características del delito de torturas (art. 150 A CP), vigente desde 2016. El caso resuelto añade cuestiones particulares: el sufrimiento sexual y las finalidades discriminatorias. La conducta del agresor se da además en un ámbito de cuidado, respecto de una paciente mujer internada en el Instituto Psiquiátrico Dr. Horwitz. Así, la sentencia de condena aplica la regla de agravación de pena por tal cuidado (art. 150 C CP).

Cabe recordar que el delito de tortura actual no requiere que la víctima esté privada de libertad, pero si lo está no procede imponer el minimun de pena o la pena mínima. Antes de revisar el delito y los problemas específicos, veremos el caso. La mujer internada estaba bajo sedación farmacológica cuando es sometida a tocaciones (actos de masturbación) y a la penetración bucal por parte de un técnico paramédico del servicio de urgencia. Cuando ella recupera la conciencia y se le informa de lo sucedido, la noticia le provoca un grave sufrimiento sexual.

De lo expuesto llama la atención el momento del sufrimiento. Este punto tiene que ver con las particularidades del sufrimiento sexual. También destacaremos el fin de discriminación considerado, pues alude a varias de las motivaciones contempladas: la condición de mujer, la identidad de género y el estado de salud. Se establece también que la mujer estaba en un estado deplorable, desnutrida y en situación de calle. Para el examen de estos puntos conviene recordar los elementos que definen la tortura.

La conducta de aplicar torturas está definida en la misma ley. Considera todo “acto” que “inflija intencionalmente” dolores o sufrimientos graves, físicos, sexuales o psíquicos. Estos actos se dan dentro de un determinado contexto, que exige la intervención de un funcionario público y la concurrencia de ciertas finalidades, como las de obtener información o declaración, castigar, coaccionar o discriminar con base a alguna motivación, entre las que aparecen las señaladas en el caso.

El sufrimiento grave es central. Llama la atención la inclusión expresa en la ley del sufrimiento sexual, cuando esto se discutió en sede de violencia intrafamiliar. Allí se optó por excluirlo al entender que se comprendía en la violencia psíquica. Destaca la relevancia de este sufrimiento en la tortura. En el caso, se discute la aplicación de este delito de tortura o el delito de violación sexual del art. 361 CP. La defensa plantea una posible doble valoración. El tribunal aclara que efectivamente la violación sexual es un sufrimiento sexual grave, el más grave. Así, es una forma de tortura. Plantea también que es un concurso de normas, sin que quede demasiado claro la preferencia de uno u otro, pues hay cierto reconocimiento en la especialidad de la violación ante la generalidad del sufrimiento grave en la tortura.

Finalmente, aplica torturas por especialidad, pero considera una cuantía mayor de pena por la regla general de determinación de pena del art. 69, con relación a la mayor extensión del mal que supondría la violación sexual. Sin embargo, no es claro por qué no considera la agravante especial del delito de torturas si hay además violación (150 B CP), cuando el tribunal advierte la amplitud del sufrimiento sexual grave en la tortura, sumadas las exigencias que lo definen: un agente funcionario público y finalidades que terminan de explicar la afectación de un bien más integral, concebido como integridad moral o una faceta especial de la dignidad humana.

El caso se resuelve más bien por consunción, que por especialidad. La tortura abarca esos sufrimientos graves incluso de modo expreso. No hay violación del non bis in idem, como sí la habría de haber aceptado las agravantes del carácter público del autor y los motivos discriminatorios (art. 12 N°s. 8 y 21). Tal calidad y fines están en la tortura, junto con los sufrimientos graves. También la ley contempla algunos de esos sufrimientos para aumentar la pena, y entre ellos está precisamente la violación sexual.

El tribunal no termina de explicar por qué omite esa agravante del art. 150 B y prefiere una norma general de individualización de pena. Se desprende de la sentencia que la agravante requeriría separar actos de torturas de conductas de violación distintas. No se considera que existe una variedad de sufrimientos sexuales graves, como los abusos sexuales. Simplemente el legislador selecciona los de mayor entidad para aumentar la pena y contemplar la gravedad del injusto.

Con relación al momento del sufrimiento, el estado de inconsciencia parece complicar el reconocimiento del dolor o sufrimiento grave, que se produce luego de que la mujer toma conocimiento de los hechos. Los juzgadores acogen la consideración del querellante, en cuanto a que el ataque a la integridad moral y a la dignidad se produce igual, con independencia del sentir de la víctima o de su percepción. Habla de un contrasentido al recurrir a la capacidad de sentir o de percibir el acto trasgresor. Sin embargo, el contrasentido está en la propia estimación que hace la sentencia de los aspectos personales a la hora establecer el sufrimiento grave.

El tribunal precisa que el conocimiento de los hechos afectó negativamente a la víctima; vendría a confirmar que el acto que desde una mirada externa es un sufrimiento grave, “desde lo subjetivo o personal se experimenta como una vivencia de dolor y sufrimiento severo”. El dolor o sufrimiento grave es inherente al padecimiento de la víctima, otro asunto es definir la especial calidad del sufrimiento sexual. La confusión parece provenir de la clase de sufrimiento grave de que se trata. El sufrimiento sexual puede experimentarse de modo tardío no solo en casos de inconsciencia de la víctima, pero este dolor está conectado con la conducta agresora. Existe igualmente un nexo material y normativo que se ha de establecer.

Por último, respecto de la finalidad de discriminación, se ha de recordar que hay una pluralidad de motivos y basta uno para establecer el fin. La sentencia lo admite y luego hace una consideración global del sexo, de la identidad de género y del estado de salud de la víctima. Para evitar confusión entre sexo e identidad de género —como constructo social, que puede o no tener relación con el sexo—, es importante rescatar una violencia por lo que la mujer representa. Así la identidad de género operaría de filtro.

La consideración de mujer como motivo de sexo suele asociarse a agresiones sexuales, pero su concurrencia no es automática. Ayuda a su determinación la identidad de género, que rescata el rol de la mujer y el desprecio hacia lo que él manifiesta, asociado a una posición de poder. El tribunal considera el abuso de esa posición del técnico, vinculado también con el estado de salud de la víctima, con la cosificación e instrumentalización de su cuerpo.

Las posibles dudas sobre la discriminación por sexo pierden peso ante el evidente estado de salud y la clase de conducta del autor. Con ello aparecen los elementos propios de la tortura, el sufrimiento grave en un contexto particular (agente funcionario público y finalidades), en una situación de cuidado que agrava la pena.

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"...Las posibles dudas sobre la discriminación por sexo pierden peso ante el evidente estado de salud y la clase de conducta del autor. Con ello aparecen los elementos propios de la tortura, el sufrimiento grave en un contexto particular (agente funcionario público y finalidades), en una situación de cuidado que agrava la pena..."

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