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Entre creatividad judicial e interpretación evolutiva: nueva lectura del artículo 2331 C.C.

"...Contribuirá a una mejor administración de justicia, en la medida que ya no será necesario recurrir al mecanismo de inconstitucionalidad (...) cada vez que se advierta ese conflicto. No puedo dejar de manifestar un cierto temor frente a este desarrollo, pues una herramienta de este tipo exige prudencia, mesura y, sobre todo, coherencia en las decisiones. De lo contrario, solo se aumentaría la inseguridad jurídica..."

Lunes, 05 de julio de 2021 a las 19:32
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Lilian San Martín
Una de las características del sistema jurídico continental es el hecho de que el rol de los jueces es aplicar la norma, no crearla. Teóricamente, entonces, no hay espacio para la creatividad judicial. En la práctica, sin embargo, existen y son cada vez más ocupados. En un muy buen libro, llamado “La génesis de la sentencia” (La genesi della sentenza, Il Mulino, 2017), Salvatore Patti alude al argumento señalando que la creatividad se evidencia en distintos momentos del quehacer judicial, comenzando por la selección de la norma aplicable al caso concreto. En este sentido, afirma, suele ocurrir que el juez reconstruya el caso de manera tal que no cuadre con la norma prima facie aplicable, creando así una laguna que exige ser colmada vía integración o a través de la aplicación de una cláusula general. A su vez, cuando un juez aplica una cláusula general, en un cierto sentido crea derecho, porque pone una regla que de otra manera no estaría presente en el sistema y esto se aprecia claramente sobre todo cuando habría sido posible aplicar otra regla, que habría llevado a una solución diferente. En fin, la creatividad judicial llega a un punto muy alto cuando el tribunal se aparta del análisis del caso concreto para intentar reconstruir el sistema y, como consecuencia de esa operación, indicar la norma aplicable a casos futuros, esto es, sentar un “precedente”.

Desde otra perspectiva, la creatividad judicial se advierte también cuando se recurre a principios generales del Derecho para asignar a una norma un significado actual, en contradicción con la intención del legislador o, en cualquier caso, con su entendimiento usual o consolidado. En este último caso se soslaya la idea de que el juez se erige en pseudo legislador señalando que se trata de una “interpretación evolutiva” (por oposición a la originalista). A la base de este método interpretativo se encuentra la idea de que la interpretación de los textos normativos debe cambiar cuando cambien las circunstancias en que ellos deben ser aplicados.

Me permito realizar estas breves afirmaciones sobre la teoría del derecho y la praxis jurisprudencial porque el 7 de julio recién pasado (Rol N°6296-2019) la Corte Suprema dictó una sentencia que podría utilizarse como un caso de manual para el análisis de tales conceptos.

El caso trata de la interpretación del artículo 2331 que, vale la pena recordarlo, dispone lo siguiente: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”.

Como es sabido, el entendimiento generalizado de esta norma ha sido que ella excluye la indemnización del daño moral en caso de injurias. La razón estriba en que la norma alude únicamente al daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. Se trataría, por tanto, de una excepción al principio de reparación integral del daño recogido en el artículo 2329, que por regla general sí acepta la indemnización del daño moral. La norma ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional (TC), que ha declarado su inconstitucionalidad. El argumento del TC ha sido que ella es lesiva del principio de responsabilidad, en cuanto las imputaciones injuriosas generalmente solo producen daños morales y, por ende, al excluirlos de la indemnización se deja en la impunidad resarcitoria al agente.

Hasta aquí lo conocido, veamos ahora la sentencia.

En ella destacan todos los aspectos de la creatividad judicial antes enunciado: en primer lugar, se describen los hechos de modo tal que no cabe la aplicación del artículo 2331, haciendo necesario recurrir a la cláusula general de responsabilidad por culpa; en segundo lugar, se hacen consideraciones que exceden del caso concreto y que claramente aspiran a sentar un precedente. En efecto, por un lado, la corte sostiene que los hechos del caso no corresponden a una hipótesis subsumible en el artículo 2331, “ya que la conducta reprochada a la demandada no es una imputación injuriosa, sino un actuar negligente (…)”, con lo cual cobra aplicación la cláusula general de responsabilidad contenida en los artículos 2314 y 2329; sin embargo, la misma sentencia señala que se “estima conveniente emitir pronunciamiento sobre la recta inteligencia del artículo 2331 del Código Civil”. Lo que sigue a esas palabras es justamente una reconstrucción de las bases teóricas y dogmáticas de la norma. Al no ser necesario para la solución del caso concreto, con el detallado análisis que realiza, la corte claramente busca incidir en la decisión de casos futuros. Emerge así la creatividad judicial, que, como se verá, se manifiesta también en la solución dada por la corte.

En lo que respecta a la interpretación evolutiva, lo primero que destaca es el hecho de que la sentencia hace eco de una opinión según la cual con la redacción del artículo 2331 el legislador no pretendió ex profeso excluir la indemnización del daño moral, sino que simplemente lo pasó en silencio, porque a la época no se conocía el daño extrapatrimonial. Sobre este particular, cabe señalar que, si bien la norma en su tenor literal no menciona los daños extrapatrimoniales, y a la época de dictación del Código primaba la concepción material del daño, justamente en esta norma la intención de Bello fue excluir la indemnización de los daños extrapatrimoniales, porque a propósito de la injuria ellos sí eran conocidos por el legislador.

En efecto, como romanista, Bello conocía perfectamente el delito de injurias, que daba lugar al pago de una suma de dinero a título de pena por todas las afectaciones corporales o incorporales que hubiera sufrido el injuriado y que, por ser estas de valor “inapreciable”, se fijaba según lo que fuera bueno y equitativo (bonum et aequum). Este sistema, aunque abandonando la idea de pena para sustituirla por la de indemnización, había sido en cierta medida codificado en una de las fuentes del Código Civil: el Código peruano de 1852, cuyo artículo 2202 establecía “en casos de injurias tiene derecho el que las recibe, a pedir una indemnización proporcionada a la injuria”. Bello, desde luego, conocía la disposición, pues está en un grupo de normas ampliamente utilizadas por él en la redacción de su obra. Solo a modo de ejemplo, el artículo 2199 corresponde textualmente al artículo 2330 del Código chileno. Con la redacción del artículo 2331 Bello, entonces, da cuenta de dos decisiones: en primer lugar, solo hay lugar a la indemnización de los daños patrimoniales y, en segundo lugar, la indemnización por injurias sigue la regla general de determinación de los daños, esto es, deben probarse en su ocurrencia y cuantía, sin que sea posible recurrir a la equidad para su cálculo. Sobre las razones que llevaron al codificador a adoptar esta decisión no es posible extenderse aquí; lo relevante es que se trató de una decisión deliberada y consciente de que otra solución era posible. La lectura tradicional de la norma corresponde, por tanto, al sentido original de la misma. Así las cosas, una interpretación contraria constituye una interpretación doblemente evolutiva.

En cuanto al fondo, el punto principal de la sentencia es el progresivo reconocimiento que ha tenido el daño moral en el ordenamiento jurídico nacional y el que la adecuada protección de derechos fundamentales exige la indemnización de los daños morales que causa su afectación. Esto sería especialmente válido para el Derecho a la honra, que no tenía rango constitucional en la Constitución de 1833. A su turno, ello requiere una interpretación restrictiva de la norma. En este sentido, el fallo textualmente señala: “No parece razonable excluir la reparación del daño extrapatrimonial por afectación a la honra, pues ello importaría desconocer no solo la obligación general de indemnizar todo daño contemplada en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, sino que, además, atentaría contra una garantía personal que goza de tutela constitucional, como es “el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona” y “el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de las personas y de su familia”, consagrados en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Consiguientemente, la recta inteligencia del artículo 2331 del Código Civil no puede desconocer la procedencia de la indemnización del daño moral en nuestro ordenamiento jurídico, pues todos los daños son resarcibles, salvo disposición expresa en contrario (considerando décimo sexto).

Bien vistas las cosas, la interpretación que se da a la norma se funda en lo que, siguiendo a la doctrina italiana, podemos llamar una “lectura constitucionalmente orientada del Código Civil”, que en Italia permitió romper la barrera impuesta por el Codice Civile a la indemnización de los daños extrapatrimoniales y consagrar un amplio reconocimiento jurisprudencial. En efecto, con la relectura propuesta el artículo resulta coherente con la actual protección de los derechos fundamentales y se “elimina” el vicio de inconstitucionalidad sobrevenida.

En el momento histórico en que nos encontramos, este último punto adquiere gran relevancia, pues es posible que otros artículos del Código Civil entren en conflicto con los principios que se plasmen en la próxima Constitución, con lo cual surgirán problemas de inconstitucionalidad. Una interpretación evolutiva, que se haga cargo de la nueva realidad constitucional, permitirá la subsistencia del cuerpo normativo y contribuirá a una mejor administración de justicia, en la medida que ya no será necesario recurrir al mecanismo de inconstitucionalidad (cualquiera que este sea conforme al nuevo texto) cada vez que se advierta ese conflicto. Con todo, no puedo dejar de manifestar un cierto temor frente a este desarrollo, pues una herramienta de este tipo exige prudencia, mesura y, sobre todo, coherencia en las decisiones. De lo contrario, solo se aumentaría la inseguridad jurídica, que es justamente lo que la existencia de un Código persigue evitar.

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"...Contribuirá a una mejor administración de justicia, en la medida que ya no será necesario recurrir al mecanismo de inconstitucionalidad (...) cada vez que se advierta ese conflicto. No puedo dejar de manifestar un cierto temor frente a este desarrollo, pues una herramienta de este tipo exige prudencia, mesura y, sobre todo, coherencia en las decisiones. De lo contrario, solo se aumentaría la inseguridad jurídica..."

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"...No puede dejar de advertirse que el debate se hace sin haber oído a ningún profesor de Derecho Civil especialista de responsabilidad, lo que, lamentablemente, viene repitiéndose en otras reformas que han incidido en esta relevante materia. Y, como apuntaremos más adelante, la ausencia de esa opinión deviene en profundos errores de razonamiento y fundamentación..."

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