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Algunas novedades en torno a la reparación del daño moral: su regulación en la Ley 21.302 de protección especializada

"...No puede dejar de advertirse que el debate se hace sin haber oído a ningún profesor de Derecho Civil especialista de responsabilidad, lo que, lamentablemente, viene repitiéndose en otras reformas que han incidido en esta relevante materia. Y, como apuntaremos más adelante, la ausencia de esa opinión deviene en profundos errores de razonamiento y fundamentación..."

Martes, 29 de junio de 2021 a las 9:24
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Carmen Domínguez
En octubre de este año entrará en vigencia la Ley 21.302, que crea el Servicio Nacional de Protección especializada a la niñez y la adolescencia, que viene, en síntesis, a suprimir el Servicio Nacional de Menores (Sename) y crea una nueva institucionalidad para hacerse cargo de la protección de los niños vulnerados en sus derechos. Se trata de una reforma esencial para mejorar en la reacción estatal frente a esta grave realidad nacional puesta de manifiesto en el debate público en reiteradas oportunidades en los últimos años. No hemos tenido una verdadera “institucionalidad” de protección de la infancia, sino políticas gubernamentales que —por su naturaleza— han cambiado con el advenimiento de cada nuevo gobierno. Esa ausencia de regulación sistemática y con objetivos transversales se enfrenta a numerosos nudos críticos de todos los poderes del Estado, como se ha relevado.

Desde esta perspectiva, la ley aprobada viene a intentar resolver uno de esos nudos y, por lo mismo, no cabe sino alegrarse, aunque desde luego habrá que ver en el corto tiempo si ella logra hacerlo con la profundidad y complejidad que el escenario que tenemos exige.

En esta ocasión, sin embargo, quisiéramos detenernos en la incorporación “sorpresiva” que la ley hizo de una nueva norma en materia de reparación de daño moral. Decimos “sorpresiva” porque como surge de la revisión de su historia fidedigna no estaba incluida en el proyecto original, sino que recién es planteada en la última instancia del debate legislativo de la misma, esto es en la Comisión Mixta que se conformó. Y en sólo minutos es planteada, debatida y aprobada.

Por supuesto, no puede dejar de advertirse que el debate se hace sin haber oído a ningún profesor de Derecho Civil especialista de responsabilidad, lo que, lamentablemente, viene repitiéndose en otras reformas que han incidido en esta relevante materia. Y, como apuntaremos más adelante, la ausencia de esa opinión deviene en profundos errores de razonamiento y fundamentación de la regla y, con ello, de interpretación de las normas que se aprueban. Es lo que ya ha sucedido con las normas indemnizatorias contenidas en la Ley 21.120, sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía, más conocida como Ley Cholito; en el Acuerdo de Unión Civil o en la última reforma de la Ley 19.406, de protección de los derechos de los consumidores, que extendió el derecho a la reparación por daño moral en las acciones colectivas.

Así, el artículo 2 bis de la nueva ley dispone en su inciso 5 que “el Servicio será responsable de los daños que cause a niños, niñas y adolescentes por falta de servicio” y en el inc. 6 que “la indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado a consecuencia del daño producido, atendiendo su edad, condiciones físicas y psicológicas, en conformidad a las reglas generales aplicables”.

El texto mismo no es original, pues reproduce en buena parte el que tiene el art. 41 de la Ley Nº 19.966, de 2004, que establece un régimen de garantías en salud, aunque le agrega las condiciones “psicológicas” y la parte final relativa a “en conformidad a las reglas generales aplicables”.

La explicación al último agregado puede encontrarse en el escueto comentario habido en torno a la indicación que introduce esa regla1. En efecto, la subsecretaria a cargo del proyecto propone introducir ese agregado sin fundarlo y, al respecto, un diputado pregunta si la remisión a las reglas generales que hace la norma propuesta significa una a las normas del Código Civil, se le contesta que sí, y todos los miembros de la comisión proceden a aprobarla de forma unánime.

Sorprende desde luego el diálogo pues, como todo abogado chileno debe saber, no existen las referidas “reglas generales”, pues no hay en el Código regla alguna que regule la reparación del daño moral. Esta especie de perjuicio es fruto de la creación jurisprudencial posterior al Código y nunca estuvo en la mente de Bello, quien, como la generalidad de los codificadores decimonónicos, asociaba daño con daño material. Daño es en el Código originalmente “daño material” y no es sino con posterioridad que será reinterpretado para, en 1907, entender que comprende el daño moral en materia extracontractual y, luego, en 1994, al perjuicio extrapatrimonial en sede de incumplimiento contractual. Además, progresivamente se han ido dictando distintas leyes especiales que han reconocido expresamente el derecho de la víctima o del acreedor a demandar reparación por el daño moral sufrido.

No obstante, hasta el presente no tenemos normas de derecho común de la reparación de esta clase de perjuicio, sino que algunos principios construidos por la doctrina —con gran esfuerzo— a partir del análisis jurisprudencial. Todos ellos, además, por su origen jurisprudencial en un sistema como el nuestro, donde no existen reglas que fuercen a la unificación de las decisiones, está siempre sujeta a la comprensión del juez del caso.

En cuanto la inclusión de este derecho a la reparación del daño moral no supone una innovación en el fondo, pues la reparación por el daño moral sufrido a causa de falta de servicio del Estado —que es a quien reconduce la responsabilidad del Servicio al que alude la norma— está admitida desde antiguo. Desde ese punto de vista, no era necesario estrictamente introducir ninguna norma que lo permitiera de forma especial.

Sin embargo, el aporte está, en cambio, en la precisión de los criterios conforme a los cuales se debe evaluar el daño. Ellos ya supusieron un importante aporte de la denominada Ley Auge y lo refuerza esta nueva norma.

En efecto, en primer término, ella contribuye a aclarar el rol puramente resarcitorio que debe tener la reparación del perjuicio extrapatrimonial, ajustándola plenamente al principio de reparación integral del daño. Este principio supone el abandono de todo uso punitivo de la misma, centrándose única y exclusivamente en la magnitud del daño ocasionado a la víctima. El “todo daño y nada más que el daño” de la gráfica expresión francesa sintetiza de modo perfecto esa orientación2.

Y el nuevo precepto —y el de la Ley Auge— deben ser destacados porque centra los criterios en aquellos que han de permitir determinar el impacto concreto sufrido por la víctima y que la regla resume en la expresión “gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado a consecuencia del daño producido”. Los criterios que deben considerarse según la norma son “edad, condiciones físicas y psicológicas”, que son sin duda los que deben ser revisados para poder precisar el impacto específico causado a cada persona. Este no es nunca igual en las personas y, por ello, es que el daño extrapatrimonial es personalísimo. Ni aun cuando el origen del perjuicio sea el mismo el impacto puede ser idéntico, porque tenemos distintas estructuras de la personalidad, características físicas, edades, experiencias de vida, formaciones profesionales, técnicas, en oficios, etc., que pueden contribuir a enfrentar los atentados a derechos extrapatrimoniales o las afectaciones a intereses no patrimoniales de forma diversa.

El art. 2 bis agrega al texto del art. 41 de la Ley Auge antes referido las circunstancias “psicológicas”, enriqueciendo el espectro de análisis del impacto en la persona y respondiendo con ello a los derechos fundamentales de integridad física y psíquica que están en juego en algunas especies de daño extrapatrimonial. Ellas son, por cierto, las que resultan afectadas cuando se produce la vulneración de derechos de los niños por la negligencia en su cuidado del modo tan brutal como, dolorosamente, hemos tomado conocimiento en tantos casos de los últimos años.

La norma, al precisar expresamente los criterios de “edad, condiciones físicas y psicológicas”, excluye el recurso a otros como “gravedad de la conducta o de la culpa”, “capacidad económica”o “fortuna del ofensor”, que han sido utilizados en el pasado por algunos sentenciadores. En el caso de un demandado como el Servicio de Protección Especializada y, con ello, el Estado, la aclaración es muy importante porque, de lo contrario, la condena pecuniaria podría verse aumentada solo por el hecho de que el responsable cuenta con un patrimonio para responder. Y esa no es la función de la indemnización.

Contribuye además a aclarar la función puramente resarcitoria de la “indemnización” por daño moral” el art. 2 bis inciso final que precisa que ella es “sin perjuicio de otras medidas reparatorias por vulneraciones de derechos que puedan proceder según el caso, en la oferta pública disponible, especialmente prestaciones médicas por secuelas en salud mental”.

En efecto, se distingue expresamente a la indemnización de esas otras prestaciones que haya recibido la víctima desde el Estado, como las “prestaciones médicas por secuelas en salud mental”, resolviendo —correctamente— el problema de un eventual cúmulo de indemnizaciones que podría haberse planteado. Se aclara con esa regla que esas otras prestaciones, aunque se califiquen como “reparatorias por vulneraciones de derechos”, no son reparación en el sentido civil, esto es, no resarcen un daño preciso y específico y no son fijadas en función de la magnitud del impacto habido en la víctima, en este caso, en el niño o niña.

Se echa en falta, no obstante, haber dejado pasar una nueva oportunidad de contribuir a suplir la ausencia de regla en el Código civil y, con ello, del derecho común de la responsabilidad civil. Podría haberse avanzado en corregir la nomenclatura para denominarlo daño extrapatrimonial y no moral, delimitar el concepto, distinguir categorías o especies en su interior, establecer la exigencia legal al juez de fundamentación especial y desarrollada de la condena a reparar por daño extrapatrimonial que supere la mera invocación a la facultad que se le ha conferido de apreciar prudencialmente los perjuicios.

Ojalá, por tanto, que ello se produzca en el futuro con ocasión del debate en torno a otras reformas en materia de responsabilidad civil y se advierta la necesidad de invitar a algún especialista en la materia para poder aprovechar de avanzar en la regulación de esta especie de perjuicio.


1 Sesión de la Comisión Mixta de 25 de mayo de 2020 (a partir del minuto 33).
2 En extenso sobre este principio, “El principio de reparación integral en sus contornos actuales”, obra colectiva, Carmen Domínguez, Editorial Thomson Reuters, 2019, (528 pp.), editora.

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