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Protección constitucional de la salud

"...A pesar de las limitaciones constitucionales, nuestros tribunales superiores, y en particular la Corte Suprema, a través de su Sala Constitucional, han tratado de dar debida protección a situaciones abusivas en que en principio se invocan derechos no asegurados, como es el derecho a la salud. Resulta, entonces, interesante revisar la forma que han buscado para dar tutela indirecta a los mismos..."

Jueves, 17 de junio de 2021 a las 9:44
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Enrique Navarro
Una de las materias en las que existe cierto consenso respecto del nuevo texto constitucional corresponde al reforzamiento de los derechos sociales. En dicho contexto, resulta útil reseñar la evolución del derecho a la protección de la salud en Chile y su amparo constitucional otorgado por la jurisprudencia.

Las primeras cartas fundamentales dictadas durante el siglo XIX tienen escasa referencia a los derechos de contenido social y económico, más bien aluden a las libertades públicas, a la igualdad ante la ley, al derecho a la honra y de propiedad; a la vez que contienen garantías fundamentales del proceso penal. Existen sí ciertas declaraciones de carácter programáticas en algunos textos, tal como la Carta de 1818, en tiempos de O’higgins, conforme a la cual “todo individuo de la sociedad tiene incontestable derecho a ser garantido en el goce de su tranquilidad y felicidad por el Director Supremo y demás funcionarios públicos del Estado, quienes están esencialmente obligados a aliviar la miseria de los desgraciados y proporcionarles a todos los caminos de la prosperidad”.

El texto primitivo de la Constitución de 1925 también es lacónico en relación a los derechos sociales. Se establece el deber del Estado de “velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país”, obligando a destinar anualmente un presupuesto para un “servicio nacional de salubridad”. El Estatuto de Garantías de 1970 precisó que “el Estado adoptará todas las medidas que tiendan a la satisfacción de los derechos sociales, económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humanas”.

La Carta de 1980 reconoce el derecho a la protección de la salud, otorgando al Estado el resguardo del “libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación del individuo”. Adicionalmente, le corresponde “la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud”. Del mismo modo, se indica que es deber preferente estatal “garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias”. Por último, a cada persona se le otorga el derecho individual de elegir el sistema de salud, ya sea público o privado; único aspecto garantizado con la acción de protección constitucional.

Tradicionalmente se ha señalado que los derechos sociales son esencialmente prestacionales, sin embargo, la doctrina ha insistido en el último tiempo que todos los derechos suponen “costos”. Dichos derechos tienen mecanismos de garantías, en algunos ordenamientos, aunque no tan eficaces como los demás derechos fundamentales. Como recuerda Ferrajoli, su infracción usualmente no se manifiesta en la falta de validez de actos anulables por vía jurisdiccional, “sino en lagunas de disposiciones y/o carencias en las prestaciones que reclamarían medidas coercitivas no siempre accionables1. Y es que, como resalta Bobbio, no basta con fundamentar o proclamar un derecho, y ni siquiera con protegerlo. El problema de su efectividad no es un problema filosófico ni moral, y tampoco un problema jurídico. Es un problema “cuya solución depende del desarrollo de la sociedad, y como tal, desafía las constituciones más progresistas y pone en crisis incluso el más perfecto mecanismo de garantía jurídica2.

A pesar de las limitaciones constitucionales, nuestros tribunales superiores, y en particular la Corte Suprema, a través de su Sala Constitucional, han tratado de dar debida protección a situaciones abusivas en que en principio se invocan derechos no asegurados, como es precisamente el derecho a la salud. Resulta, entonces, interesante revisar la forma que han buscado los tribunales para dar tutela indirecta a los mismos, en especial a través de la aplicación de otros derechos. En particular se ha recurrido de manera frecuente al derecho de propiedad (fenómeno que ciertos autores califican como “propietarización de los derechos”) y a la igualdad ante la ley. Pero también, obviamente, al propio derecho a la vida. En el derecho comparado tampoco es inusual esta protección indirecta, invocando además el debido proceso. Y es que, como expresara Calamandrei, todas las declaraciones constitucionales son fútiles si no existen medios jurídicos procesales que aseguren su eficacia real.

Si se revisan las sentencias de los últimos años puede constatarse que se han acogido miles de acciones dirigidas en contra de instituciones de salud que han modificado —por ejemplo— sin fundamento sus planes o se han negado arbitrariamente a otorgar coberturas. Del mismo modo, se han dejado sin efectos el término unilateral de contratos, alzas injustificadas de planes o recargos por nacimiento de hijos. Otro tanto ha ocurrido con restricciones de admisión o acceso a tratamientos y la necesidad imperiosa de su prestación para salvar la vida de las personas.

Si revisamos las sentencias solo de este primer semestre dictados por la Sala Constitucional, bajo la presidencia del ministro Sergio Muñoz, pueden citarse casos vinculados a materias como: a) el otorgamiento de cobertura a ciertas enfermedades (estrabismo congénito), comprendiendo tanto gastos clínicos como honorarios médicos (Rol 139.899-2020; b) la exigencia del deber estatal de garantizar el acceso a la población al agua en la comuna de Petorca (Rol 131.140-2020); c) la protección del fuero maternal y su doble propósito, asociado a la inamovilidad de la madre en el empleo y procurar los recursos para que madre e hijo sustenten sus gastos de vida (Rol 149.316-2020), y d) la decisión de ordenar a la entidad hospitalaria para que pongan a disposición de una persona que padece de cáncer terminal de los medios técnicos y humanos para efectuar transfusión sanguínea y otros cuidados paliativos en su domicilio (Rol 21.793-2021). En esta última trascendental sentencia (redactada por la ministra Ángela Vivanco) se enfatiza que la protección de la salud es integral y se vincula al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica como a la igualdad ante la ley y ante la justicia y es consecuencia —en definitiva— de la dignidad de la persona.

Del mismo modo, y como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal por parte del Tribunal Constitucional (Rol 1.710/2010), se ha entendido por la Corte Suprema que las alzas por aplicación de las tablas de factores de edad y sexo carecerían de valor, toda vez que la columna vertebral del sistema de reajustabilidad por aplicación de las referidas tablas ha sido derogado. Aún está pendiente que los colegisladores resuelvan este acuciante problema.

Así las cosas, al momento de redactar la nueva Carta Fundamental no puede, por lo mismo, desconocerse la notable jurisprudencia de amparo de los derechos fundamentales reconocida por la Corte Suprema, especialmente a través de la acción de protección, a 45 años de su establecimiento efectivo en Chile. La judicatura, como ya lo señalara Alexis de Tocqueville (De la democracia en América), en pleno siglo XIX, debe ir siempre en auxilio de los más débiles y humildes, escuchando sus reclamaciones y respondiendo oportunamente a las mismas.


1 Derechos y garantías. La ley del más débil, 2010, p. 109.
2 Sobre el fundamento de los derechos del hombre, en El tiempo de los derechos, Madrid, 1991, p. 53.

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