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Prudencia y democracia

"...No obstante las diversas y muy relevantes diferencias entre la situación del daño moral y la sanción penal, parecen asemejarse en el problema de la inconmensurabilidad. Aunque, agreguemos ahora, se distancian en la forma que resuelven la cuestión, en Chile al menos...."

Martes, 15 de junio de 2021 a las 16:48
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Iñigo de la Maza
Hace algunos días, el Capítulo Chileno de la Asociación Iberoamericana de Derecho Civil organizó un seminario acerca de la reparación del daño moral.

Se trata de un tema que, de tanto en tanto, congrega profesores y profesoras de derecho civil como sucedió aquí. Sin embargo, por familiar que resulte el título del seminario, el problema del que da cuenta es más enigmático. Después de todo, no deja de resultar sorprendente que se titule algo de una manera que, por definición, resulta incorrecta. Por definición no se puede reparar el daño moral. No al menos si lo que se pretende, por así decirlo, es completar aquello de lo que un ilícito ha privado a una persona. La razón es que existe inconmensurabilidad entre aquello que se pretende reparar con aquello con lo que se pretende reparar. Y, sin embargo, seguimos hablando de “reparación” del daño moral.

Probablemente, la persistencia de la expresión no solo sea interesante porque revela algún rasgo sicológico de nuestra cultura jurídica, sino que conviene prestarle atención para aligerar algún malentendido que, tanto cualitativa como cuantitativamente, es muy importante en Chile hoy.

De manera casi invariable los tribunales de justicia consideran que la cuestión de la cuantificación del daño moral es una de carácter “prudencial”. La expresión “prudencial” adolece de una enorme dosis de vaguedad, sin embargo, los tribunales parecen emplearla como una especie de disculpa frente a la falta de argumentación que suele caracterizar los montos que se fijan por las indemnizaciones del daño moral; después de todo ¿cómo saber si repara o no?

Pero, entonces ¿no queda sino resignarse a la prudencia? Después de todo, hasta Hart terminó reconociendo su encanto (“Discretion”, en Harvard Law Review, 2013, vol. 12, pp. 652-665).

Mi impresión es que no. De la inconmensurabilidad se sigue el imperativo de no pretender reparar el daño moral en los términos más clásicos de la responsabilidad civil, no que su monto sea definido exclusivamente por la prudencia del juzgador.

Quisiera tomar un camino arriesgado aunque, espero, no totalmente incorrecto para mostrarlo. Podemos imaginar la sensación con que nos dejaría que, en un determinado país, el establecimiento de la duración de las penas dependiera exclusivamente de la prudencia del juzgado De manera que, frente a un robo, prudencialmente, se condenara a la persona a pasar cinco años preso ,y frente al asesinato de un menor, se la condenara prudencialmente a 17 años.

Por supuesto esto nos parecería sorprendente por múltiples razones, algunas de ellas constitucionales, que son perfectamente evidentes. Pero, imaginemos ahora que preguntamos ¿cómo puede ser que la duración de las penas se establezca prudencialmente? Y se nos respondiera, el problema es que, estimamos que, entre la pena y el reproche de la conducta, debe existir una cierta proporcionalidad o equivalencia, pero ¿cómo podríamos establecer una relación de equivalencia entre, digamos, la gravedad de la conducta o de la importancia del bien jurídico afectado y la duración de una pena? ¿Cómo podríamos afirmar, sin temor a errar, que la pena por el asesinato de un menor de edad deben ser 20 años? Después de todo, la duración de la pena y aquello que se sanciona son inconmensurables.

Lo que creo que descubriríamos con esa respuesta es que, no obstante las diversas y muy relevantes diferencias entre la situación del daño moral y la sanción penal, parecen asemejarse en el problema de la inconmensurabilidad. Aunque, agreguemos ahora, se distancian en la forma que resuelven la cuestión, en Chile al menos. De una parte (la pena) es a través de la ley, de otra (el daño moral) es prudencialmente.

Por supuesto, en Chile, y en general, hay razones para que así sea. Por lo pronto, en el derecho chileno, tratándose del derecho penal vigente, no podría ser de otra manera y, tratándose del daño moral, en cambio, no hay leyes que fijen su monto. Mi punto más bien, y lo formulo con extrema cautela, es que, si resulta ser cierto que en los dos ámbitos se presenta el problema de la inconmensurabilidad, entonces resulta ser cierto también que dicho problema no determina que la mejor respuesta para cuantificar penas o indemnizaciones sea la prudencia del juzgador. De hecho, si no me equivoco, lo que muestra más bien el derecho penal es que la mejor respuesta es la democracia, es decir resolver la cuestión a través de la ley (lo cual, por supuesto, no significa endosar una versión cándida de la ley, sin zonas de penumbra y, por lo mismo, inevitablemente concediendo grados de discreción o prudencia; no es algo que se pueda evitar, pero, quizás si domesticar hasta cierto punto).

Mi lectura de cierta dogmática penal me ha enseñado a ser extremadamente cauteloso respecto a las conclusiones que un civilista puede desprender del derecho penal. Sin embargo, conservo la intuición de que, al menos, tratándose de la cuantificación del daño moral podríamos aprender algo de la forma en que el derecho penal establece las penas.

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