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Tipificación de un delito mediante un acto administrativo (resolución exenta)

“…La decisión de la Corte Suprema es coherente con nuestro ordenamiento jurídico, en que rige el principio de legalidad o de reserva de ley de los delitos (Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege), ya que de otro modo habría significado aceptar que fuese un mero acto administrativo el que tipifique un delito, y debiera ser de aquí en adelante motivo de observación…”

Lunes, 19 de abril de 2021 a las 15:38
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Alejandro Vergara
Recientemente, la Segunda Sala (penal) de la Corte Suprema (CS), en el caso contra Marcelo Millapán Catalán (25 de marzo de 2021), ha visitado un tema muy disputado en jurisprudencia y doctrina, como es el de las leyes penales en blanco. Dicha sentencia ha venido a distinguir con nitidez aquellas conductas que pueden considerarse delito de aquellas otras que solo cabe considerar infracciones administrativas; con lo que, de paso, ha venido a declarar implícitamente que los órganos de la Administración no tienen competencia para tipificar delitos.

El caso Millapán (2021) y la correcta decisión de la CS

Este caso se trata de la infracción que comete un ciudadano de la medida administrativa establecida por una resolución exenta consistente en el asilamiento domiciliario nocturno (“toque de queda”). Dicho ciudadano circuló por la vía pública a una hora no permitida por esa resolución exenta, el que fue detenido y encausado por el supuesto delito “de infracción a las reglas higiénicas o de salubridad”; así lo requirió el Ministerio Público, lo que fue aceptado por el Tribunal de Garantía y por la Corte de Apelaciones respectiva.

Tanto el Ministerio Público como los tribunales inferiores entendían, así, que la mera infracción de esa resolución exenta era, a la vez, constitutiva del delito tipificado en el art. 318 inc. 1° del Código Penal (cuyo texto tanto el Ministerio Público como esos tribunales parafraseaban). Dicha ley establece lo siguiente:

“El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo a medio o multa de seis a doscientas unidades tributarias mensuales”.

La CS (en sentencia redactada por el ministro Raúl Mera Muñoz) invalidó la sentencia acogiendo un recurso de nulidad, señalando enfáticamente que dicho delito consistente en la infracción de una resolución exenta (esto es, de un acto administrativo) “no existe”, agregando que “existe en cambio el [delito] de poner en riesgo la salud pública mediante tales infracciones”, y, concluyendo, que “una sola constatación formal de haberse infringido una orden administrativa [no constituye un delito]” (consid. 10° sentencia de nulidad).

Según la CS, aunque una conducta sea infractora de esas normas administrativas, y aunque sea sancionable a ese tenor meramente administrativo, solamente llegará a ser delito en caso que la conducta sea un peligro efectivo a la salud pública, como lo señala el art. 318 CP; y como, en este caso, “estar, o deambular, dos sujetos en calles desiertas, por muy prohibido que esté por la autoridad [administrativa], no es en absoluto idóneo para generar riesgo a la salud pública”. (consid. 11°). Agrega que la infracción a la norma administrativa “no es per se generadora de riesgo, por más que sí sea per se infractora —y sancionable— en sede no penal [esto es, administrativa]” (consid.11°).

Es así como en la sentencia de reemplazo la CS termina afirmando lo siguiente:

“Que, en consecuencia, los hechos han constituido solo una infracción administrativa, sancionable a ese título, pero no un delito penal, lo cual impone la necesaria absolución del imputado requerido. Por cierto, el que la resolución exenta que estableció el asilamiento domiciliario nocturno dijera que su infracción sería sancionada conforme a las reglas del Código Penal, nada agrega, porque no es la autoridad administrativa, a través de sus resoluciones o reglamentos, quien puede establecer cuándo una conducta resulta sancionable a título penal” (consid. 2°).

En otras palabras, lo que viene a establecer esta jurisprudencia es que a través de actos administrativos no es legítimo tipificar delitos. Con lo cual queda en entredicho la pretensión usual de la autoridad administrativa, en esta materia, de señalar en el mismo acto administrativo exento que su infracción será sancionada conforme al Código Penal.

Por cierto que esta decisión es muy relevante para la disciplina del derecho penal, pero también lo es para el derecho administrativo, pues viene a recordar la relevancia de la garantía y principio de legalidad y el ámbito meramente administrativo (no penal) de las decisiones administrativas.

En este tipo de causas se suele incurrir en una doble persecución (tanto administrativa como penal), infringiendo así la garantía de non bis in idem, lo que no abordaré, pues no fue objeto de la discusión en este caso ni motivo de la decisión.

El principio de legalidad y las leyes penales en blanco

Este caso se conecta entonces con el fenómeno de las leyes penales en blanco (uno de cuyos ejemplos es el citado art. 318 CP), el que origina un entrecruzamiento entre la actividad de los órganos administrativos, la conformación de los tipos penales y la persecución criminal. Esto es, se trata de una situación en que confluyen dos disciplinas: el derecho penal y el derecho administrativo.

La correctísima decisión de la CS es coherente con nuestro ordenamiento jurídico, en que rige el principio de legalidad o de reserva de ley de los delitos (Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege), ya que de otro modo habría significado aceptar que fuese un mero acto administrativo el que tipifique un delito, y debiera ser de aquí en adelante motivo de observación. Esperemos que sea el origen de un precedente que sea respetado por los propios tribunales en una materia relevante.

Ello, pues la sentencia es respetuosa del orden vigente y de la raigambre de los actuales valores constitucionales vinculados con el ius puniendi: desde Beccaria, la declaración revolucionaria de 1789 y el Código penal francés de 1791, hasta el código penal chileno (art. 1° inc.1°) y las constituciones chilenas del siglo XIX y XX; todo lo cual es el precipitado histórico de la actual formulación en el artículo 19 N°3 inc .9° de la Constitución, que establece que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. En otras palabras, solo ley puede “describir” un delito, lo cual le está vedado al acto administrativo.

Habría sido una grave quiebra al Estado de derecho que se le permitiera a la autoridad administrativa consolidar la praxis actual de ser gestora de tipos penales por la vía de las llamadas leyes penales en blanco.

Sobre esta materia de las leyes penales en blanco existe doctrina penal; no es un tema regularmente visitado por la doctrina administrativa, pero ahora que existe esta correctísima sentencia de la CS, a la que se agregarán otras decisiones pendientes del Tribunal Constitucional, quizás sea un tema que comience a ser motivo de interés.

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"...La Segunda Sala de la Corte Suprema entiende que el hecho de la demora en que incurre el órgano administrativo no solo es un quebranto a la legalidad, sino que con ello afecta el derecho a la libertad personal y seguridad individual del solicitante…”

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"...La Corte define un estándar estricto de invalidez por infracción al principio de imparcialidad, porque pareciera entender que cualquier decisión administrativa adoptada por un funcionario que infringe tal principio, adolece de un vicio grave y esencial que afectará siempre la legitimidad del acto administrativo..."

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"...Su implementación sera por fases y grupos y su gradualidad se extiende hasta el 31 de diciembre de 2027 (...) Se trata de un gran desafío no solo para la Administración del Estado, por cuanto requiere la adaptación a un nuevo paradigma, consistente en transitar desde la lógica del papel a una modalidad electrónica, sino también para las personas y funcionarios públicos que tramitan o prestan servicios en ella..."

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