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La legitimidad del interés como requisito del daño indemnizable a propósito de los embarazos no deseados

"...El trasfondo del asunto será si puede considerarse al hijo como un daño indemnizable. Al efecto, los tribunales deberán decidir si la autodeterminación reproductiva implica de suyo la tutela resarcitoria del interés a no tener hijos o bien no y, en este último caso, señalar cuál sería el contenido y la protección que en el ordenamiento jurídico nacional se asigna a ese derecho..."

Jueves, 08 de abril de 2021 a las 17:35
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Lilian San Martín
El sistema de responsabilidad vigente en Chile se caracteriza, entre otras cosas, por el hecho de fundarse en una cláusula general de responsabilidad, según la cual todo daño que se deba a culpa o dolo de otra persona debe ser indemnizado. Esta cláusula presenta la ventaja de que todo aquello que puede ser conceptualizado como daño admite indemnización, sin que sea necesario recurrir a una justificación dogmática adicional, como sí ocurre en otros ordenamientos jurídicos. Como contrapartida, ella exige tener claridad respecto de qué puede ser considerado daño o, en otras palabras, cuáles son los requisitos necesarios para estar frente a un daño. Al respecto, la doctrina concuerda en que el daño corresponde a toda pérdida o menoscabo que alguien sufre en su patrimonio o en su persona. Esta definición tan amplia resulta demasiado imprecisa para aplicarla a los casos concretos y, por lo mismo, se han realizados esfuerzos por delimitarla. En este sentido, uno de los criterios de delimitación del concepto es la legitimidad o relevancia jurídica del interés lesionado, de modo que hay situaciones que, aun correspondiendo fácticamente a un detrimento o menoscabo, no quedan cubiertas por la tutela indemnizatoria, pues el ordenamiento jurídico no les otorga esta protección.

Las razones por la que una situación fácticamente reconducible a la idea de daño queda exenta de la tutela indemnizatoria, es decir, carece de relevancia jurídica, son de diversa índole. En primer lugar, es posible que el legislador expresamente haya establecido su irrelevancia jurídica. Así ocurre, por ejemplo, con el menoscabo o sufrimiento proveniente de la ruptura de una promesa de matrimonio, pues, según el artículo 98 C.C., no puede ser invocada para demandar indemnización de perjuicios. En segundo lugar, quedan desde luego privados de tutela indemnizatoria las lesiones que se causan a intereses ilícitos. Un ejemplo ilustrará este caso: una persona tiene en su casa un laboratorio con el que produce drogas o estupefacientes prohibidos y que luego comercializa. El vecino, por negligencia, genera un incendio que destruye completamente el laboratorio. No cabe ninguna duda de que en el caso el sujeto ha sufrido un daño emergente y un lucro cesante, es más, puede decirse que ha perdido su fuente de trabajo, con lo cual podría incluso hablarse de una afectación moral. Sin embargo, no podrá solicitar la indemnización de esas pérdidas y menoscabos, pues, por ser parte de una actividad ilícita, los intereses lesionados carecen de legitimidad y, por tanto, están fuera del ámbito de protección de la cláusula general de responsabilidad. Una tercera razón, la más problemática, es la falta de legitimidad derivada del hecho de que el interés lesionado no es reconocido socialmente como un interés digno de tutela jurídica. Sobre esta última hipótesis me detendré en lo sucesivo.

Cuando se señala que para que haya daño (jurídico) debe estarse en presencia de un interés jurídicamente relevante (o interés legítimo) se introduce en el esquema de la responsabilidad civil un concepto jurídico indeterminado, esto es, una noción abierta cuya concreción queda entregada a la actividad judicial. Serán, por tanto, los tribunales quienes, enfrentados a un caso concreto, determinarán si el interés cuya tutela se demanda es digno de protección jurídica y, por tanto, su lesión constituye un daño jurídicamente relevante. Existen varios ejemplos que dan cuenta de esto. Así, hubo un tiempo en que no se consideraba la indemnización del daño moral, porque no se había identificado como un interés relevante a efectos jurídicos, esto hasta que se conceptualizó la idea de pretium doloris y se identificó en el sufrimiento un daño en términos jurídicos. Otro ejemplo, más cercano en el tiempo, está dado por el daño moral y patrimonial proveniente de la muerte de un conviviente. En este sentido, hubo una época en que la convivencia era considerada una situación socialmente reprobable y, por lo mismo, no daba lugar a intereses jurídicamente tutelable. Hoy en día este panorama ha cambiado radicalmente y son numerosos los casos en que convivientes demandan no solo por la muerte de uno de ellos, sino también por otros daños que generan un daño reflejo o por rebote.

Es en ese contexto en el que, en algunos países, se ha llevado a cabo la discusión relativa a la posibilidad de solicitar indemnizaciones por embarazos o nacimientos indeseados. En este caso, el interés cuya relevancia jurídica está en discusión es el interés a no tener hijos. Al efecto, la cuestión radica fundamentalmente en determinar si, como una consecuencia directa de la autodeterminación reproductiva, el ordenamiento jurídico tutela el interés de las personas a no transformarse en padres sin su voluntad, de modo que el nacimiento de un hijo, incluso si este es perfectamente sano y saludable, constituye un daño (un costo económico y moral) que puede ser trasladado a quien negligentemente causó el embarazo o impidió su oportuna interrupción en aquellos casos y lugares en que esta es posible. Si bien el derecho invocado es la autonomía reproductiva, el daño cuya indemnización se solicita es, en fin de cuentas, el hijo en sí. Esta circunstancia se aprecia en la forma en que cuando menos doctrinariamente se determina el daño indemnizable. En efecto, según la doctrina, el quantum indemnizatorio en este caso debe incluir todos los costos derivados del embarazo, nacimiento y crianza del hijo, así como el lucro cesante y el daño moral derivado de la ‘frustración del proyecto de vida’ de los afectados (padre y/o madre) por tener que dedicarse a la crianza de un hijo no planificado. En sustancia esta forma cuantificación de la indemnización tiene como punto de referencia directo a la existencia del hijo, lo cual demuestra que precisamente en ella radica el daño indemnizable.

En Chile, si bien ha habido algunos casos relativos a esterilizaciones fallidas, en que los tribunales han evitado entrar al fondo del asunto, este tema cobra relevancia a raíz del connotado caso de los anticonceptivos fallidos distribuidos en centros de salud pública, por los cuales el ISP cursó una millonaria multa a los laboratorios responsables y que ha dado lugar a una demanda colectiva en interés de todas las mujeres que resultaron embarazadas mientras tomaban los anticonceptivos en cuestión. No es el caso analizar en esta sede el mérito de esta demanda, ni los múltiples problemas que deberán afrontarse en su tramitación, comenzando por la prueba del nexo de causalidad, pero me interesa poner de manifiesto que, cualquiera sea los términos en que se lleva a cabo el debate, el trasfondo del asunto será si puede considerarse al hijo como un daño indemnizable. Al efecto, los tribunales deberán decidir si la autodeterminación reproductiva implica de suyo la tutela resarcitoria del interés a no tener hijos o bien no y, en este último caso, señalar cuál sería el contenido y la protección que en el ordenamiento jurídico nacional se asigna a ese derecho.

En este punto, lo políticamente correcto pareciera ser afirmar que en esa evaluación el juez a cargo del caso deberá dejar de lado las concepciones ideológicas y realizar un análisis neutral de la situación, esto, sin embargo, no es correcto. En efecto, en buena medida, el derecho es un reflejo de las concepciones ideológicas o, si que quiere, de la idiosincrasia de la sociedad que está destinado a regir, de modo que en su análisis los jueces inevitablemente pondrán en la balanza elementos tales como las normas morales o creencias religiosas mayoritarias. En este sentido los conceptos jurídicos indeterminados, así como las cláusulas generales, son válvulas a través de los cuales el derecho se permea de las concepciones socialmente imperantes en un lugar y momento determinados. La legitimidad del interés es, por tanto, un concepto evolutivo, evoluciona conforme lo hacen las costumbres y convicciones sociales, de suerte que la pregunta crucial será: ¿es el hijo siempre una ‘bendición’ o bien no?

Desde luego, la cuestión no es fácil, pues implica realizar una serie de consideraciones. Entre ellas, el hecho de que quien pone en el mercado un método anticonceptivo sabe desde el principio que el ‘propósito práctico’ de quien lo consume es justamente evitar el nacimiento de un hijo, de modo que resulta natural sostener que la frustración negligente de este fin debe ser asumida por el laboratorio que puso en el mercado el fármaco defectuoso. En esa misma línea de razonamiento, debe considerarse el hecho de que las realidades familiares son profundamente diferentes entre sí y, por lo mismo, las razones por las cuales las mujeres (o más en general las parejas) deciden no tener hijos son de la más diversa índole, de modo que cabe preguntarse (de ser el caso) hasta dónde se extendería el daño indemnizable, en otras palabras, qué tan extenso es el ámbito de protección del derecho de autonomía reproductiva. En este punto, una cuestión fundamental será determinar si, para el caso que sea procedente, la indemnización comprende únicamente el daño patrimonial derivado del embarazo y la crianza del hijo o bien abarca también el daño moral. Desde la otra mirada, debe considerarse que el hijo será, antes que todo, una persona dotada de dignidad humana, con lo cual cabe preguntarse cómo se conjuga esta circunstancia con el hecho de que su existencia sea considerada una fuente de daño, especialmente de daño moral. Para finalizar, entre las tantas cuestiones a considerar, cabe tener en cuenta el rol de la responsabilidad civil en este tipo de casos, pues pareciera que, una vez más, ella cumplirá una función social o asistencial consistente en mitigar el fuerte impacto económico y personal que en un país como Chile tiene el nacimiento de un hijo.

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