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Revisitando el control judicial en la emergencia

"...Los casos 'Librerías' y 'misa dominical' son un avance en lo había sido un exceso de deferencia en el control judicial de la pandemia, pero el último de ellos lo hace a costa de una confusión conceptual sobre las medidas de un estado de excepción y nos retrotrae de golpe al debate sobre la reserva de ley de la década de los 90..."

Miércoles, 31 de marzo de 2021 a las 13:25
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Luis Cordero
El año 2020 se caracterizó por un exceso de deferencia por parte de los jueces en relación con las medidas adoptadas por la autoridad en el contexto de la pandemia provocado por el Covid 19. La tesis central de los tribunales se reducía esencialmente a dos: (1) estas han sido adoptadas en el contexto de la crisis sanitaria que había justificado la declaración del estado de excepción de catástrofe, y (2) los jueces, en consecuencia, no podía evaluar el mérito de dichas decisiones.

Como señalé en su oportunidad la Corte Suprema estaba razonando sobre la base de instrumentos sanitarios, pero aplicando los límites a los estándares de la revisión judicial para los estados de excepción, un límite autoimpuesto que no era consistente normativamente con la Constitución.

Esta doctrina se mantuvo hasta que este mes de marzo la Corte revisitó sus criterios y aceptó que tenía competencias para controlar la legalidad de las decisiones administrativas adoptadas en el contexto de la pandemia. Eso fue lo sucedió en el caso “Librería” (SCS 22.3.2021, rol 150.549-2020) y el de “misa dominical” (SCS 29.3.2021, rol 19.062-2021). El elemento común de ambas decisiones es que la Corte utilizó el estándar de la motivación del acto administrativo uno que ha madurado ampliamente con los años afirmando que si esté no se satisfacía, entonces se podía afectar la igualdad ante la ley, porque la autoridad no explicaba de un modo satisfactorio por qué para algunas actividades imponía medidas más gravosas que otras, encontrándose potencialmente en situaciones similares. En ambos casos, la Corte razonó en base a que la pandemia y la situación excepcional que ha provocado no exime del cumplimiento de esas obligaciones elementales en el ejercicio de la potestad pública. La Corte señaló que dada esta situación con mayor razón debía “explicitar su actuar como una forma de legitimarlo”.

En el caso “Librería” la discusión se vinculaba a la prohibición por parte de la autoridad sanitaria de la venta de “artículos de librería” a un establecimiento porque no correspondía a productos esenciales, dado que la comuna en ese momento se encontraba en fase uno (cuarentena). La Corte indicó que en dicho caso existía un acto de discriminación, pues permitía la venta de los mismos productos en supermercados bajo la misma situación de hecho.  De este modo, a juicio de la Corte existía por parte de la autoridad una evidente desigualdad de trato, sin justificación plausible.

A su vez, en el asunto “misa dominical” donde se objetaba la imposibilidad de asistir a misa en similar situación fáctica que la anterior, la Corte también realizó un análisis comparativo respecto de otras actividades como el deporte, que si tenían reconocido un bloque horario para su desarrollo. En opinión de la Corte, tampoco constaba un fundamento plausible para tal discriminación, lo que transformaba esa prohibición en arbitraria. Lo que se discutió en ese caso, no es muy distinto de lo que se ha debatido en otras partes del mundo en relación con el ejercicio de la libertad de culto y las medidas sanitarias. En buena parte de esos países (p.e EE.UU., Escocia y Francia) la tensión sobre el alcance de la prohibición de celebrar misas producto de la crisis sanitaria ha sido similar.

Sin embargo, el caso “misa dominical” tiene otra serie de aspectos sobre los cuales pareciera conveniente poner atención, especialmente porque ellos están vinculados a algunos debates históricos del derecho público chileno.

El primero, es que la Corte nuevamente incurre en un problema de consistencia argumental al ubicar las medidas sanitarias como parte de los actos propios de un estado de excepción constitucional, pero esta vez con importantes consecuencias. La Corte para llegar a la conclusión utiliza, a diferencia de lo que sucedió en el asunto “Librerías”, todo el marco conceptual del estado de excepción. Para ello indica que en dichas situaciones sólo es posible restringir derechos, que la suspensión de estos está prohibida y que el sistema de derechos fundamentales estaría cubierto por una amplia reserva de ley.

El argumento, sin embargo, no es simplemente retórico. Tiene importantes consecuencias. Afirmar que las medidas sanitarias son parte del estado de excepción, pasa por alto que en tales situaciones los únicos que pueden adoptar esas medidas según la Constitución y la Ley de Estados de Excepción Constitucional, es el Presidente de la República o los Jefes de la Defensa Nacional. En este caso la Corte asume pura y simplemente que es una medida del estado de excepción, sin detenerse a analizar quienes son los competentes en tal situación. Si el argumento de la Corte fuera consistente, lo que debería haber sostenido es que el Ministro de Salud carecía de competencias para adoptar las medidas en el contexto de la crisis sanitaria. Dicha conclusión sería absurda, lo que revela la fragilidad del argumento sostenido por la Corte para fundar su decisión utilizando este criterio.

Por otra parte, al confundir los planos (estado de excepción y gestión sanitaria) resta toda autonomía a las medidas sanitarias como acciones de orden público que buscan evitar la propagación de una enfermedad, cuyo marco normativo autónomo se encuentra en el Código Sanitario y en el Reglamento Sanitario Internacional, un Tratado Internacional aprobado por el Congreso en 2008. En tales casos dichas medidas operan como mecanismos de limitación de derechos por el riesgo vital que implica para terceros el contagio. Esa es la idea por lo demás que se encuentra tras el criterio “salubridad pública” como parte de la función social de la propiedad, un elemento que obliga al derecho de propiedad, distinto a la idea de restricción o suspensión del mismo derecho.

A su vez, la Corte utiliza un argumento que nos retrotrae de golpe al debate de los 90. Al insistir en la distinción entre restricción y suspensión, razona, en mi opinión, sobre la categoría de la reserva legal absoluta que exigiría al legislador la mayor cobertura posible si se quiere afectar un derecho. Esa discusión fue intensa tras el retorno a la democracia y tiene una manifestación evidente en el control preventivo que realizó el Tribunal Constitucional (“TC”) a la Ley de Bases del Medio Ambiente en 1994 (STC rol 185).

En dicho caso el Congreso había aprobado un párrafo completo destinado a regular “las situaciones de emergencia ambiental”, mediante la cual se permitía adoptar medidas en aquellas situaciones provocadas cuando se sobrepasaran de modo permanente las normas de emisión, para lo cual podían aplicarse restricciones o prohibiciones a vehículos, actividades o faenas para impedir el incremento de la contaminación ambiental en tales situaciones críticas. Esas reglas fueron íntegramente declaradas inconstitucionales por el TC. Para el Tribunal dichas medidas sólo podían adoptarse en estados de excepción constitucional y no en casos de normalidad constitucional.

El TC dejó, entonces, a la ley ambiental sin una norma clave para su operación. ¿Cómo es posible entonces que en la implementación de esta ley se hubiesen aplicado igualmente esas acciones? Sencillamente porque la autoridad ambiental a través de los planes de descontaminación tuvo que acudir al Código Sanitario para poder adoptar las medidas en lo que hoy conocemos como gestión de episodios críticos. El mismo Código que da soporte a las labores para abordar la pandemia.

Los casos “Librerías” y “misa dominical” son un avance en lo había sido un exceso de deferencia en el control judicial de la pandemia, pero el último de ellos lo hace a costa de una confusión conceptual sobre las medidas de un estado de excepción y nos retrotrae de golpe al debate sobre la reserva de ley de la década de los 90.




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