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A productos disruptivos… publicidad disruptiva

"...El estándar a seguir incluye no dañar intencionalmente a la competencia (ser leal), cumpliendo la normativa vigente y entregando al consumidor información veraz y completa. De lo contrario caemos en infracciones en materia de competencia, consumidor e incluso en materia de ética publicitaria..."

Martes, 23 de marzo de 2021 a las 11:26
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María José Arancibia
Entre tanta noticia relacionada con la pandemia, en el verano surgió algo distinto. La historia ya es conocida: existe un conflicto entre la Asociación Gremial de Productores de Leche de Los Ríos y The Not Company, radicado en el Juzgado de Valdivia.

Si la acción es pertinente o no, no es parte de esta columna. Por el contrario, surgen diversas preguntas y la primera de ellas —apenas mencionada en la demanda, pero no desarrollada de todo— es ¿utiliza NotCo dentro de su proceso productivo tecnologías? La respuesta claramente es sí. Pensar en obtener una bebida láctea de almendras o comida mediante algoritmos y fórmulas hace un tiempo era simplemente película de ficción. De hecho, hace muy poco esta empresa recibió en Estados Unidos la aprobación para patentar parte de las aplicaciones de “Giuseppe”, su tecnología basada en inteligencia artificial (IA) para elaborar sus productos. 

Es aquí donde el trasfondo es tan importante. El desafío de las startups hoy en día es dar a conocer sus productos, esos que fueron creados por métodos disruptivos, de una manera fácil, comprensible y amigable para con el consumidor. Para que pueda entender con claridad cuáles son las particularidades de lo que decide —informadamente— consumir: qué es aquello realmente innovador que lo diferencia de lo tradicional.

Hacer lo anterior siguiendo los cánones publicitarios tradicionales no son acciones que sean necesariamente compatibles. En el caso analizado, se buscó mostrar los beneficios de un producto, dando a conocer las diferencias con aquél que se emula. Y esas diferencias a marcar no solo eran desde el punto de vista nutricional, sino de todo un ecosistema, incluyendo el trato a los animales y la huella de carbono. 

Así se generó la tensión entre las partes, que desencadenó la demanda por eventuales actos que eventualmente configurarían el ilícito de competencia desleal por parte de NotCo.

De todo esto surge naturalmente otra pregunta ¿cuál es la finalidad de la publicidad? En principio y a grandes rasgos, lo que esta busca es mejorar la información dentro del mercado, generando beneficios a todos los intervinientes (no solo a los consumidores), uno de los cuales es la disminución de los costos de transacción. 

Pero ¿es toda publicidad buena publicidad? Podríamos decir que no, porque aquella que busca denostar a su competencia contempla una finalidad distinta a la de entregar información de calidad y podría terminar provocando un daño dentro del mercado, respecto de los agentes que se encuentran dentro de la misma industria. 

Desde un ángulo diferente, otro tipo de publicidad, utilizada bastante en la industria, es la publicidad comparativa, de acuerdo con lo dispuesto en el la Ley N° 20.169 sobre Competencia desleal en su artículo 4° letra e) indica que será sancionada como ilícita si se funda en algún antecedente que no sea “veraz y demostrable”. La objetivación de las características comparadas y la factibilidad de proceder a su verificación, resultan ser relevantes al momento de decidir su calificación. Complementa lo anterior el Código de Ética Publicitaria del Conar, quien permite este tipo de comunicaciones al público, agregando que esta clase de publicidad debe apoyarse en antecedentes objetivos, sin exageración, siendo su límite natural las comunicaciones denigratorias o que menosprecien la imagen o marca. 

Volvamos ahora a la pregunta inicial. Si estamos en presencia de un mercado con productos novedosos y disruptivos, la publicidad ha de ser —por lógica— igual,  lo que podrá derivar en una competencia ruda o colaborativa. 

Sea cual sea el caso, el estándar a seguir incluye no dañar intencionalmente a la competencia (ser leal), cumpliendo la normativa vigente y entregando al consumidor información veraz y completa. De lo contrario caemos en infracciones en materia de competencia, consumidor e incluso en materia de ética publicitaria. 

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"...Aun no existen respuestas claras y categóricas frente a la determinación de la norma aplicable (...), ya que por lo general se trata de actos ocurridos fuera de Chile, y un principio básico es la territorialidad de la ley. En este contexto, difícilmente podremos aplicar los derechos de los consumidores en espectáculos cuando la comunicación al público, los servidores y las personas que tienen el dominio del hecho se encuentran en el extranjero..."

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"...En ningún caso significa que el tribunal puede actuar como quiera ni que puede decidir referirse o elegir para fundar su fallo, solo algunos elementos de prueba y simplemente ignorar otros. Así, la sana crítica no implica una total libertad de los sentenciadores en la valoración de la prueba y se ha resuelto que en la apreciación de la prueba los sentenciadores no pueden prescindir de los medios de convicción que están llamados a valorar..."

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"...Contestando la pregunta de fondo acerca de si en propiedad intelectual el CPTPP implica algún cambio o modificación de la normativa interna, podemos decir que hasta el momento no. Si bien hay varios artículos del TPP11 'original' que se encuentran suspendidos hasta nuevo aviso, distintos de aquellos que fueron eliminados, esta distinción es relevante, pues en algún momento pueden volver a ser discutidos..."

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