El efecto más importante de la afectación de muebles o de un inmueble como bien familiar es la cogestión que se produce entre cónyuge propietario y no propietario. El propietario no podrá gravar o enajenar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, ni celebrar contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que cedan derechos de uso o goce sobre un bien familiar sino “con la autorización del cónyuge no propietario” (art. 142 CCch). Esto supone que propietario y no propietario están casados entre sí; son cónyuges entre sí. De hecho, la normativa que regula esta institución se ofrece en el Código Civil entre las obligaciones y derechos entre cónyuges (Título VI del Libro I del Código Civil). Las normas se ubican después de las obligaciones personales entre marido y mujer (arts. 131 a 140) y antes de las excepciones relativas a la existencia de un patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (art. 150 CCch).

La existencia de bienes afectados como familiares sirve al bien de la estabilidad de la vivienda familiar, especialmente después de la separación de los cónyuges. Esta función de la institución parece estar siendo bien resguardada por los tribunales, como se observa en tres fallos del último tiempo que merecen ser destacados. Un primer caso interesante consiste en la validación de la afectación provisoria por interposición de la demanda (art. 141, inciso 3° CCch). Se rechaza la pretensión del cónyuge propietario que intenta vender la vivienda que sirve de residencia principal de la familia a su padre después de interpuesta una demanda por la mujer no propietaria, de quien se encuentra separado (Corte Suprema, Cuarta Sala, 11 de marzo de 2020, Rol 7303-19).

En otro caso se acoge la afectación como bien familiar de la casa donde reside la demandante no propietaria con dos hijos contra el marido propietario, de quien se encuentra separada de hecho, pero solo en la parte que sirve de residencia principal de la familia. La afectación es parcial y se excluye la parte donde la familia tiene unos departamentos que la mujer arrienda a turistas en el verano y a estudiantes en el invierno. La demandante se encuentra casada en sociedad conyugal con el demandado y los cónyuges se encuentran separados desde 2011 (Corte Suprema, Cuarta Sala, 14 de septiembre de 2020, Rol 3841-19).

Se menciona, por último, un caso en que la mujer no propietaria pide que se afecte como bien familiar un departamento de propiedad del marido al que se trasladó a vivir con dos hijos mayores por separación de hecho. Se resuelve que el inmueble que sirve de residencia principal de la familia es aquel en que reside actualmente, sin considerar si ha sido aquel en que históricamente la familia vivía antes de la separación de los cónyuges (Corte Suprema, Cuarta Sala, 30 de noviembre de 2020, Rol 33453-20).

A diferencia de lo ocurre en la separación, en que marido y mujer siguen casados, aunque no hagan vida en común, el divorcio pone término a los efectos del matrimonio. La consecuencia es que deberían desafectarse estos bienes a solicitud del propietario (art. 145, inciso final CCch). La estabilidad de la vivienda familiar debería asegurarse como compensación económica del divorcio (art. 65, numeral 2.- LMC), como derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante que se impute al pago de alimentos a favor de los hijos comunes (art. 9º Ley N° 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias). Si el matrimonio termina por muerte de uno de los cónyuges, el sobreviviente tiene derecho a que se le adjudique preferentemente la propiedad de la vivienda que sirvió de residencia principal de la familia en entero de su parte o cuota en la herencia, o que se constituyan derechos de uso o habitación sobre ellos, en el carácter de gratuitos y vitalicios a favor suyo (art. 1337, regla 10ª CCch).

A pesar del sentido claro de esta normativa, la Corte Suprema continúa una tendencia a sostener que la protección de la familia debe mantenerse vigente aunque cesen los efectos civiles del matrimonio por divorcio. Dos fallos son relevantes en esta línea. En el primero se acoge la pretensión de la mujer no propietaria para que se afecte como bien familiar la casa donde vive con dos hijos en Angol, de propiedad del que fue su marido, de quien se encuentra divorciada desde 2009 (Corte Suprema, Cuarta Sala, 11 de agosto de 2020, Rol 29730-19). En el segundo, se rechaza la solicitud de desafectación como bien familiar de la vivienda donde continúa residiendo la mujer no propietaria con un hijo menor de edad después de su divorcio del propietario (Corte Suprema, Cuarta Sala, 8 de septiembre de 2020, Rol 37036-19). No queda claro cómo debería ser la cogestión en estos casos en que propietario y no propietario ya no son cónyuges entre sí. El artículo 142 CCch exige la autorización del “cónyuge no propietario”, que ahora sería beneficiario no cónyuge de la afectación. No conocemos casos en que terceros hayan objetado la autorización del beneficiario no cónyuge ni propietario de un bien familiar cuando ha sido requerida por el propietario.