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La importancia de las formas

"...La materia ciertamente debe tenerse muy presente, habida consideración que en el contexto del proceso constituyente ya iniciado el tema también se suscitará, desde que los constituyentes podrán presentar impugnaciones ante un tribunal (compuesto por cinco ministros de la Corte Suprema), siempre y cuando existan precisamente infracciones a las reglas de procedimiento..."

Lunes, 01 de febrero de 2021 a las 13:10
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Enrique Navarro
Recientes decisiones del Tribunal Constitucional (TC) han resaltado la importancia del control de los vicios de constitucionalidad de forma o de procedimiento.

Así, por ejemplo, en relación a la reforma constitucional que permitía el retiro del 10% del fondo conformado por las cotizaciones previsionales acumuladas (Rol 9797/2020, de 30.12.2020, redactada por el ministro Aróstica) se hace presente la anomalía que a través de una moción parlamentaria se incorpore una norma “transitoria”, soslayando o eludiendo así la exigencia de iniciativa exclusiva presidencial en materias que inciden en seguridad social, además de los quorum de aprobación previstos en la Constitución Política de la República (CPR). En realidad, el TC concluye que el poder constituyente derivado ha excedido su esfera de competencia, empleando un procedimiento no adecuado o idóneo. Citando doctrina comparada se habla incluso de la “hiperconstitucionalización”, fenómeno que se traduce en la pretensión de regular formalmente a través de disposiciones constitucionales materias propias de la esfera del legislador (en este caso, incluso, de quorum calificado).

Lo mismo puede señalarse respecto de las impugnaciones a diversas glosas de la Ley de Presupuesto (Rol 9869/2020, de 18.1.2021, redactada por el ministro Fernández), en las cuales se cuestionaban las limitaciones que se establecen a los parlamentarios (lo que resulta aplicable también a las indicaciones que presenten) en materias propias de la administración financiera o presupuestaria, sin perjuicio de la infracción a las ideas matrices o al quorum constitucional. En tal sentido, el TC no se pronuncia sobre la conveniencia de destinar determinados recursos públicos a ciertas finalidades, sino que si ellos provienen o no de la iniciativa legal del Ejecutivo. En tal sentido, debe destacarse que algunas de las glosas fueron mayoritariamente declaradas como contrarias a la Constitución por los ministros del TC e, incluso, de manera unánime.

Finalmente, en relación al proyecto de ley de Migración y Extranjería (Rol 9930/2020, de 29.1.2021), cuestionado por parlamentarios, el TC llama la atención que cierta norma “deslegaliza los supuestos de protección abandonándolos a un reglamento”, infringiendo así la reserva legal en materia de libertad personal y de seguridad individual.

Para la doctrina, la denominada invalidez “formal” o “procedimental” se determina por la violación de las normas que regulan los procedimientos constitucionales de formación de las leyes y que inciden directamente en el acto normativo, afectándolo íntegramente.

Sabido es que los vicios pueden ser materiales o formales. Sin embargo, como nos recuerda el propio Kelsen, la inconstitucionalidad material no es más “que una inconstitucionalidad formal en el sentido de que una ley cuyo contenido estuviera en contradicción con las prescripciones de la Constitución, dejaría de ser inconstitucional sí fuera votada como ley constitucional”. De esta manera, el vicio se traduciría en la elección errónea del procedimiento previsto para introducir una determinada norma válidamente en el ordenamiento jurídico.

En el derecho comparado se ha resaltado la importancia de los vicios de procedimiento en la medida que se trate de situaciones graves o de vicios relevantes, como ha señalado la Corte Constitucional italiana. Mientras que en España el Tribunal Constitucional ha exigido que dichas infracciones a las formas o procedimientos produzcan indefensión.

En ciertos ordenamientos constitucionales la materia se encuentra mencionada en la propia Constitución Política. Así ocurre, por ejemplo, en Colombia (donde los vicios formales pueden ser subsanables o no y caducan en un año), Uruguay o Perú.

Por su parte, en Argentina se ha aludido a la infracción a los procedimientos o al exceso de competencia, considerando la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley, mientras que en México, la Corte Suprema (como Tribunal Constitucional) ha adoptado diversas decisiones, en la medida que se han infringido los principios democráticos asociados a la observancia de las reglas de mayoría, participación y publicidad.

En la jurisprudencia del TC, el tema de las “formas” ha sido especialmente recurrente respecto de los controles preventivos de las leyes, tal como ocurre, por ejemplo, en los casos de leyes orgánicas constitucionales (piénsese en materia de atribuciones de los tribunales, de la Contraloría o de los municipios). De igual forma, tratándose de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República (en materia laboral o presupuestaria). También se observan casos asociados a la infracción a las ideas matrices o al incumplimiento de trámites esenciales del proceso legislativo o al quorum de aprobación de las normas.

En el ámbito de las inaplicabilidades, donde la acción procede por razones de forma o fondo, como reiteradamente lo ha indicado el TC desde el año 2005, el aspecto más relevante ha sido el incumplimiento al principio de reserva legal, exigido en materias esenciales como ocurre en el ámbito de los delitos, tributos o ejercicio de la jurisdicción. También han existido casos de falta de motivación legislativa.

La materia ciertamente debe tenerse muy presente, habida consideración que en el contexto del proceso constituyente ya iniciado el tema también se suscitará, desde que los constituyentes podrán presentar impugnaciones ante un tribunal (compuesto por cinco ministros de la Corte Suprema), siempre y cuando existan precisamente infracciones a las reglas de procedimiento, no pudiendo reclamarse del contenido mismo de los textos aprobados. Resultará clave, por tanto, la aprobación del Reglamento de funcionamiento interno de la Convención, el que debe ser ratificado por 2/3 de sus miembros en ejercicio.

De acuerdo a lo previsto en la CPR, el recurso solo resultará procedente en el caso que se trate de un vicio que tenga el carácter de esencial o fundamental, el que deberá además producir un perjuicio concreto a los requirentes. La materia debe ser regulada por un auto acordado que debe ser dictado por la Corte Suprema, el que no puede ser cuestionado ante el TC.

La doctrina constitucional ha enfatizado que el procedimiento legislativo, lejos de tener un carácter puramente instrumental, constituye la garantía de la participación democrática de las minorías en la elaboración de la ley.

Y es que, como recuerda Bobbio, la democracia supone un conjunto de reglas y procedimientos, los que siempre deben ser debidamente custodiados por los tribunales.

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"...Hay todavía una tercera lectura que está adquiriendo mayor notoriedad: un nuevo Estado como sinónimo de un nuevo Estado administrador y regulador. Ello se asocia a una nueva manera de pensar el gobierno y la administración, los principios rectores del Estado Administrador, el empleo público, la relación entre la administración y los administrados, el estatuto de los servicios públicos, de las agencias administrativas independientes, entre otros..."

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