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Existencia versus contingencia

"...Para que la demanda prospere no es suficiente con que se detallen hechos dañinos ya acaecidos, sino que deberá cumplirse con dos requisitos adicionales, que son de cargo del demandante: aportar razones para justificar el temor de que tales hechos se repitan e identificar las medidas idóneas para evitar la ocurrencia del daño..."

Martes, 19 de enero de 2021 a las 11:10
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Lilian San Martín
Uno de los requisitos canónicos para que prospere la acción de responsabilidad civil es la existencia de un daño. Según lo entiende la jurisprudencia, que a esta altura podemos llamar consolidada, ese requisito se cumple cuando el daño ha fehacientemente acaecido o cuando existen razonables probabilidades de ocurrencia conforme al curso normal de los acontecimientos. En este último caso caen los llamados “daños hipotéticos” (lucro cesante, daño futuro), respecto de los cuales opera una presunción de normalidad, que el demandado debe destruir.

El sistema chileno de responsabilidad civil, sin embargo, contempla la posibilidad de ejercer una acción preventiva de responsabilidad, que prescinde de la existencia del daño y se conforma con su “contingencia” (artículo 2333 C.C.), esto es, con la presencia de un justo motivo para temer la materialización de un daño a raíz de la conducta imputable a un tercero.

De esa manera, la gran diferencia entre la acción de responsabilidad en sentido propio y la acción preventiva del daño contingente pasa porque la primera alude a un daño ya inferido, mientras que la segunda se refiere a un daño justamente temido. Sobre este tema se pronuncia una sentencia reciente de la Corte Suprema (Rol Nº 22893-2019).

En el caso, la Municipalidad de Quintero demanda a ENAP Refinerías S.A., ejerce acción popular de daño contingente fundada en el hecho de que en el pasado se han producido episodios de contaminación ambiental sin que se hayan implementado medidas tecnológicas destinadas a impedir la repetición de tales episodios.

En primera instancia, se desechó la demanda sobre la base de la incompetencia del tribunal, aseverando que el conocimiento de la causa correspondía al Tribunal Ambiental. En segunda instancia, se confirmó dicho aserto, pero con el agregado que, en verdad, en este caso no se trataba de un daño contingente, sino de daños “que ya habrían ocurrido”. La Corte Suprema, por su parte, resuelve que, incluso tratándose de daño ambiental, la competencia para conocer de la acción del artículo 2333 corresponde al juez civil, pues los tribunales ambientales solo tienen competencia para conocer de la reparación del daño ya acaecido. Sin embargo, termina rechazando la demanda fundado en el hecho de que en este caso no resulta idónea la acción del artículo 2333, pues la demanda se refiere a daños ya acontecidos, no a daños contingentes. Literalmente, la Corte señala:

“Al basarse la acción incoada en hechos ya acaecidos, los cuales, a juicio del propio demandante, son de público conocimiento, la competencia para conocer de la acción ya no recae en la justicia ordinaria, sino en un tribunal especializado, toda vez que son los Tribunales Ambientales los destinados a obtener la reparación del medio ambiente dañado. No se invoca en ella un daño contingente, esto es, un daño eventual de naturaleza ambiental, sino que se sustenta en episodios pasados. La simple referencia en el libelo a que estos probablemente puedan mantenerse en el tiempo y concretarse en daños patrimoniales y extrapatrimoniales, no transforma el daño pretérito en uno contingente. // A pesar de que el mismo demandante arguye por un lado que existe un daño contingente, esto es, eventual, no lo explicita y, más bien, detalla con precisión sucesos pasados de daño ambiental, cuya reparación corresponde a los Tribunales Ambientales. Los reclamos que pueda hacer en torno al daño patrimonial y extrapatrimonial que tales acontecimientos pretéritos puedan haber afectado a los miembros de la comuna de Quintero, corresponde a una acción diversa, aquella contemplada en el artículo 2314 del Código Civil, la que deberá ser intentada directamente por el afectado” (considerando décimo).

Conforme a lo señalado al inicio de esta columna, el considerando transcrito establece el límite entre la acción general de responsabilidad y la acción de daño contingente en la circunstancia de que se trate de un daño ya inferido versus un daño temido, pero evitable. Esta reflexión es desde luego correcta, pero la forma en que está escrito el considerando exige una mayor reflexión sobre el punto, pues, con una lectura rápida, podría entenderse que bajo ningún respecto los hechos dañinos ya concretados podrían dar pie para el ejercicio de una acción de daño contingente, lo que no es exacto.

En efecto, una de las principales razones para temer la ocurrencia de un daño es justamente la mantención del estatus quo de las circunstancias que ya generaron daño en el pasado. Por lo demás, la existencia de experiencia previa servirá para acreditar uno de los requisitos de la acción de daño contingente, esto es, la existencia de probabilidades razonables que justifiquen el temor por la ocurrencia del daño. En conformidad a esto, se ha ejercido exitosamente la acción de daño contingente para prevenir que daños asociados a fenómenos naturales se reiteren. Este es el caso de los fallos de Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de febrero de 2015 (Rol Nº 7396-2014) y del 2° Juzgado Civil de Talcahuano, de 28 de febrero de 2018 (Rol Nº C-1598-2017).

En el primero se demanda a los responsables de una viña cuyas quemas controladas, realizadas con materiales neumáticos y otros materiales sintéticos, contribuyeron a potenciar la escasa visibilidad ocasionada por la densa niebla que cubría la ruta 68 a la altura de Casa Blanca, provocando una colisión múltiple de 50 vehículos el 12 de octubre de 2011. En la causa se ejerce la acción del artículo 2333 a fin de que los demandados adopten medidas tendientes a mitigar los riesgos de que un acontecimiento de ese tipo se repita. La Corte de Apelaciones de Santiago, revocando la sentencia de primera instancia, acoge la demanda.

En el segundo caso se demanda a una constructora que había realizado movimientos de tierra, producto de los cuales, a raíz de las copiosas lluvias que caen en la ciudad de Concepción, se habían generado deslizamientos de agua y barro hacia la casa de la actora. Se ejerce la acción del artículo 2333 para que la constructora adopte las medidas tendientes a evitar que estos sucesos se repitan o agraven en el futuro. La demanda es acogida y confirmada por la Corte de Apelaciones de Concepción1.

En ambos casos, el principal argumento de los demandantes era el hecho de que por la conducta negligente del demandado se habían producido daños que estaban destinados a repetirse si es que se mantenía el mismo estado de cosas. De esta manera, la reseña de daños ya acaecidos resulta funcional al ejercicio de la acción por daño contingente, pues contribuye a acreditar el justo temor de ocurrencia del daño. Con todo, para que la demanda prospere no es suficiente con que se detallen hechos dañinos ya acaecidos, sino que deberá cumplirse con dos requisitos adicionales, que son de cargo del demandante: aportar razones para justificar el temor de que tales hechos se repitan e identificar las medidas idóneas para evitar la ocurrencia del daño.

En los casos reseñados, las razones que justifican el temor de que los hechos dañinos se repitan radican en las condiciones climáticas propias de la zona en que se desarrolla la actividad de la demandada: lluvias en Concepción, niebla en Casa Blanca, las cuales, sumadas a la persistencia del demandante en su actitud, pueden perfectamente llevar al acaecimiento de nuevos daños de las mismas o peores características que los anteriores, estos serían los daños contingentes.

En cuanto a las medidas a adoptar, su identificación es importante, pues, como todo libelo, aquel en que se ejerce la acción por daño contingente debe contener peticiones concretas, las cuales delimitarán la competencia del tribunal.

Así las cosas, el déficit argumental que lleva al rechazo de la demanda presentada por la municipalidad no radicaría en la circunstancia de aludir a hechos pasados, sino en no explicitar las razones que llevan a temer que tales hechos se repitan y en no señalar claramente cuáles son las medidas que la demandada debería adoptar para precaver el daño ambiental contingente.


1 Corte de Apelaciones de Concepción, 18 de abril de 2019, Rol Nº 574-2018.

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