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2020 en la Tercera Sala de la Corte Suprema: la revisión judicial en tiempos de excepción

"...En este año que termina la sala dejó importantes criterios jurisprudenciales adicionales a los desarrollados los años anteriores, pero esta vez en el contexto de la crisis sanitaria y los efectos judiciales del estallido social. Pero, además, también han existido cambios en su interior por la renovación de integrantes, asunto que volverá a suceder en 2021..."

Martes, 29 de diciembre de 2020 a las 10:58
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Luis Cordero
Como siempre, definir qué es lo más destacado de un período está sujeto a la selección arbitraria de quien la realiza. Por eso, clasificar qué es lo más relevante está marcado por dicho sesgo. Durante los últimos años he tratado de justificar cómo la jurisprudencia, en particular la de la Corte Suprema, ha venido estableciendo las bases de comprensión de nuestro Derecho público y, en particular, del Derecho Administrativo (Cordero Vega, 2020). Varias de las decisiones de estos últimos doce meses están en esa línea.

En efecto, este año estuvo marcado por los efectos de los hechos ocurridos tras el estallido social del 18 de octubre, la extensión de la revisión judicial de las medidas de la autoridad en el contexto de la pandemia, el retiro de los fondos de las AFP, las medidas para evitar discriminación a personas y grupos vulnerables, la extensión de gratuidad universitaria, un cambio de criterio en materia de acceso a correos electrónico de funcionarios públicos, se sofisticaron los estándares para la responsabilidad del Estado por deficiencias en la persecución penal, se reafirmaron los criterios preventivos para asuntos meteorológicos, lo que puede tener fuerte impacto en temas como oportunidad de medidas en materia de cambio climático, se delimitaron algunos aspectos para el periodismo investigativo, se fortaleció la posición de la FNE en las investigaciones asociadas a colusión y se explicitó una lectura distinta sobre el rol del Estado en la economía.

A continuación, trataré de explicar por qué esos criterios son los relevantes de este año.

1. Efectos del estallido social

De una buena cantidad de casos asociados al estallido social destacan dos líneas de decisiones relevantes de la corte. La primera, vinculada a la publicidad de los “listados de los detenidos”. Indicó que Carabineros incurrió en ilegalidad y arbitrariedad al negar el acceso al registro de detenidos en la comisaría, pues estos eran de contenido público. La corte instruyó mantener en el recinto el listado de personas detenidas en un lugar de libre acceso (27.5.2020, rol 24873-2020; 28.7.2020, rol 44433-2020). Con estas decisiones impuso deberes de transparencia activa pensando precisamente en el derecho a la defensa de los detenidos. Las decisiones en estos casos se han transformado en medidas de regulación general para la policía.

El segundo tipo de casos está asociado a los comerciantes afectados por las protestas. En los casos de Concepción (pequeño comercio) (25.8.2020, rol 27600 y 27608-2020) y Valdivia (Hotel Dreams) (24.9.2020, rol 27627-2020) señaló que el Estado debía adoptar las medidas de seguridad para resguardar los establecimientos dañados y saqueados producto de los hechos ocurridos a partir de octubre de 2019. Los casos son relevantes porque reconocen la existencia de omisiones estatales e imponen deberes activos para resguardar a los afectados hacia el futuro y pueden servir de base a demandas de responsabilidad del Estado por parte de los afectados.

En un caso de responsabilidad del Estado por uso de escopeta antimotines referida a las movilizaciones de Aysén de 2012 (7.8.2020, rol 306-2020) la Corte señaló que el Estado debía responder por la lesión ocular producto del disparo de perdigones de goma por parte de Carabineros. Resguardar el orden público tiene un fin. Si este se incumple existe falta de servicio, sin que sea necesario identificar a los autores del disparo. Para la corte, en estos asuntos el Estado genera un riesgo. Este precedente es relevante precisamente para las demandas de daños interpuestas o que se interpondrán tras las mutilaciones oculares ocurridas desde octubre de 2019 por las actuaciones de la policía.

2. Retiros de fondos de las AFP

Este año se resolvieron los casos, planteados con anterioridad a la pandemia, que buscaban que personas accedieran a los fondos de su AFP porque la jubilación obtenida era insuficiente o bien los afectados se encontraban en una situación de salud desmejorada. Los casos más conocidos fueron los de Talca (10.8.2020, rol 33436-2020) y Antofagasta (25.8.2020, rol 76580-2020), porque llegaron a la Corte Suprema acogidos por las cortes de apelaciones. En ambos casos la corte revocó sosteniendo que la ley establecía un destino a esos dineros, que no era posible que los jueces realicen una interpretación extensiva de los mismos y que la injusticia material que se podía imputar al sistema previsional era competencia del legislador, no de los jueces. En el caso de Antofagasta en particular (caso Ojeda), varios ministros de la Corte Suprema realizaron prevenciones, pero destacó la de Pierry, quien indicó que los jueces de la Corte de Apelaciones de Antofagasta fallaron contra texto expreso de ley. Pero, además, afirmó que “la democracia es el gobierno de la ley, no el de los jueces”.

Los casos de retiros de fondos comenzaron a llegar al máximo tribunal desde el 2 de abril de este año y hasta ahora, especialmente luego de la reforma constitucional del 10%, la corte ha reiterado su doctrina: estas decisiones son competencia del Congreso y no de los jueces.

3. Limitación a la revisión judicial de las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria en el contexto del covid-19

Cuando el Ministerio de Hacienda emitió el instructivo de retorno de funcionarios públicos se interpusieron una cantidad importante de recursos de protección por la seguridad de los trabajadores. De igual modo, muchas asociaciones de funcionarios interpusieron recursos por las medidas de seguridad sanitaria para sus afiliados. En todos esos casos la corte ha rechazado los recursos aplicando un criterio deferencia amplio y señalando que, como estas se dictaban en el contexto de un estado de excepción constitucional de catástrofe, no podían los jueces evaluar el mérito de esas medidas judicialmente.

Como sostuve en su oportunidad, el principal error de la corte en esos casos ha sido confundir las limitaciones que tienen para revisar medidas propias de un estado de excepción de aquellas que forman parte de la alerta sanitaria.

4. Medidas a favor de personas sujetas a discriminación

La corte, en una decisión (12.6.2020, rol 38834-2019) que incluso implicó el cambio de posición de la Superintendencia de Salud, indicó que el síndrome de down es una anomalía congénita lo que constituye la condición de una persona, de modo que en caso alguno puede ser tratado como una patología. En consecuencia, no era exigible al padre declarar tal situación como enfermedad preexistente en un contrato de salud.

En un caso de prestaciones de salud asociadas al cambio de sexo (10.11.2020, rol 97283-2020) señaló que la identidad de género es un atributo de la personalidad y se traduce, entre otras cosas, en el igual acceso que deben tener las personas transexuales a prestaciones médicas. La isapre esta obligada a bonificar intervenciones de reasignación sexual.

También la corte estableció un importante estándar para las comunidades de copropietarios y la existencia de mascotas. Señaló que (5.5.2020, rol 29268-2019) era arbitraria la prohibición de una comunidad que uno de sus habitantes tenga una mascota de compañía por prescripción médica. La simple referencia al reglamento de copropiedad es insuficiente. La interpretación, dijo la corte, debe ajustarse a los cambios sociales y relaciones actuales de interacción de la comunidad.

5. Gratuidad universitaria

En dos fallos relevantes definió los contornos de la gratuidad universitaria como un derecho de los estudiantes, no como una simple política sujeta a disponibilidad presupuestaria. A partir de estos casos, la corte ha ido construyendo un “derecho a la educación superior”.

Por una parte, (31.1.2020, rol 24978-2019) señaló que era ilegal la medida del Ministerio de Educación que excluyó del listado de instituciones adscritas a la gratuidad a un instituto profesional que disminuyó años de acreditación. Este es un derecho a favor de los estudiantes y no de las instituciones, de modo que estos deben continuar gozando del beneficio.

Con este criterio, señaló que (2.3.3030, rol 22942-2019) si un estudiante recibe el beneficio de la gratuidad universitaria, este se extiende al financiamiento de la totalidad de la carrera y no solo al año en que fue otorgado el beneficio, pues de lo contrario se desconocería el derecho a la educación superior.

6. Cambio de criterios en materia de acceso a correos electrónicos de funcionarios públicos

En uno de los fallos destacados del año en materia de transparencia, la corte señaló (25.2.2020, rol 1824-2019) que los correos electrónicos intercambiados entre funcionarios constituyen información pública susceptible de derecho de acceso. Existía inaplicabilidad favorable del Tribunal Constitucional (TC) (rol 6136) que la Corte no consideró porque decidió ponderar los hechos del caso. El fallo es relevante porque la doctrina del TC desde el 2012 indica que los correos electrónicos de funcionarios públicos están protegidos por la privacidad de las comunicaciones. El origen de esa doctrina son precisamente los intercambios de correos entre autoridades (STC Rol 2153, 2246, 2379).

7. Periodismo investigativo

La corte reafirmó este año la importancia del periodismo investigativo, especialmente en el caso del nombramiento de autoridades. La nominación de la ministra Dobra Lucsic a la Corte Suprema llevó a realizar diversas notas sobre el lobby de un tercero para obtener su nombramiento. En dos de esas notas se transcribieron conversaciones telefónicas. La corte indicó que el reportaje era parte del ejercicio del periodismo, pero transcribir una conversación interceptada ilegalmente era ilícito y ordenó retirar de la nota en los sitios web dichos audios.

La corte (13.5.2020, rol 31815-2019) señaló que en casos de interés público prima la libertad de informar del medio de comunicación social por sobre la afectación del derecho al honor del sujeto individualizado en una nota de periodismo investigativo (caso El Mostrador).

Y respecto del mismo asunto, la corte (20.5.2020, rol 33390-2019) indicó que, si bien el periodismo investigativo se encuentra protegido por la libertad de informar, no es lícito publicar y difundir por parte de un medio de comunicación la transcripción de una conversación privada que infringe la ley (delito), pues se afecta el derecho a la honra (caso Radio Bio Bío). Esta doctrina también la aplicó para el caso del diario electrónico El Desconcierto (28.8.2020, rol 33737-2019).

Pero el año lo cerró con una polémica decisión en este tipo de temas. Sostuvo (21.12.2020, rol 72061-2020) que no basta con autocalificarse como comunicador social y utilizar una página de Facebook para realizar denuncias contra terceros afirmando que se ejerce periodismo investigativo. Al hacerlo pone entredicho iniciativas ciudadanas de periodismo y, además, exige formalidades para su ejercicio, las únicas que en opinión de la corte darían cobertura al ejercicio del derecho a informar.

8. Responsabilidad del Estado por persecución penal deficiente

Si bien la decisión de casos de responsabilidad del Estado es habitual todas las semanas en la Tercera Sala, este año llaman la atención tres casos donde lo que reprocha la corte es la ineficiente persecución penal y, producto de eso, las consecuencias lesivas para la víctima que deben ser indemnizadas por el Estado.

En uno de ellos (2.3.2020, rol 15067-2019), cuando la corte indicó que Gendarmería debe velar por la integridad física de los internos. Si una persona en prisión preventiva requiere de tratamiento médico diario y producto de su omisión hay un daño (amputación), el Estado está obligado a indemnizar los perjuicios. En el caso el afectado estuvo en prisión preventiva, tratado en el hospital penitenciario, trasladado luego a un centro de detención y finalmente absuelto, pero con un daño físico irreparable por la omisión estatal.

En otro caso de responsabilidad por persecución penal ineficiente (9.3.2020, rol 17045-2019) la Corte señaló que el Estado debe indemnizar por falta de servicio de la PDI y por las decisiones injustificadas del Ministerio Público, que se tradujeron en errores en una investigación penal de homicidio. A juicio de la corte, el padre de la víctima perdió la oportunidad de obtener una condena. El asunto corresponde al conocido caso Hagen, el homicidio ocurrido en Temuco en 2014.

Bajo ese criterio, la corte (19.5.2020, rol 12505-2019) indicó que el Estado debe indemnizar a una persona que fue imputada, querellada por el Consejo de Defensa del Estado, acusado por el Ministerio Público y finalmente absuelta, como consecuencia de la nula realización de diligencias que permitían acreditar fácilmente que no existió delito. El afectado era un abogado.

Estos casos demuestran de un modo muy diáfano los efectos lesivos que puede ocasionar en las personas la inadecuada integración de la función estatal y que los errores en esa intervención, especialmente si provocan efectos irreversibles, deben ser compensados monetariamente por el Estado.

9. La importancia de los casos de mal tiempo y medidas preventivas

Dos decisiones de este año dan señales de cómo la corte entiende los criterios preventivos que debe utilizar la autoridad en el caso de frentes de mal tiempo debidamente comunicados, pero para los que la autoridad no adoptó medidas adecuadas. Por la naturaleza de los hechos, estos asuntos pueden tener relevancia para la litigación climática.

La corte señaló que (11.3.2020, rol 4975-2019) el Estado debe indemnizar daños provocados por el desborde de un río tras un frente de mal tiempo, pues existiendo información meteorológica no se informó a la comunidad y, además, no se habían ejecutado las obras de contención que señalaban estudios previos.

Este criterio, pensando también en litigación climática, la corte (19.5.2020, rol 25169-2019) señaló que el Estado debe indemnizar a víctimas de anegamiento y aluvión producto de un frente de mal tiempo, respecto del cual la Onemi fue advertida y no comunicó oportunamente a la ciudadanía sobre sus riesgos, para efectos de que estos adoptaran resguardos.

10. Colusión

Este año la corte resolvió casos importantes en materia de colusión. Aunque cada uno tiene sus particularidades, lo cierto es que tras ellos las Fiscalía Nacional Económica (FNE) ha terminado fortalecida.

Por una parte (6.1.2020, rol 1531-2018), la Corte Suprema decidió el caso Papeles, uno de los asuntos de colusión más relevantes del último tiempo. En este ratificó que la FNE puede utilizar testigos protegidos en sus investigaciones sobre carteles, pero se deben develar los datos necesarios sobre estos a las partes, para que estas ejerzan su derecho a la defensa.

En otro caso destacado, señaló (27.1.2020, rol 278-2019) que la colusión es el atentado más grave a la libre competencia, de modo que el monto de la multa debe buscar un efecto disuasorio. Es posible imponer una sanción mas allá del beneficio económico obtenido, pues hay otros factores que también se deben apreciar.

A su vez (14.8.2020, rol 15005-2019), señaló que corresponde a la FNE evaluar el otorgamiento del beneficio de la delación compensada. El Tribunal de Libre Competencia no puede cuestionar el cumplimiento de las exigencias para su otorgamiento, solo debe aplicar la multa. En el caso de colusión expresa, señaló la corte, por sí misma afecta la libre competencia, por lo cual no se requiere acreditar poder de mercado ni sus efectos perniciosos.

11. La participación del Estado en la actividad económica

Un caso que es relevante por su argumentación es el asunto sobre el “sistema de predicción de oleajes”, que se financiaría con fondos públicos, sería ejecutado por una empresa portuaria del Estado y que se dejaría disponible de modo gratuito para todos los que lo quisieran utilizar. Una empresa que vendía un software recurrió de amparo económico sosteniendo que se afectaba la subsidiariedad del Estado. La corte rechazó el argumento, pero dejo en claro que este era un deber del Estado, que su intervención más que lesionar mejoraba la competencia y con eso manifestó su posición sobre el art. 19 Nº 21 de la Constitución, en momentos en que su relectura será clave en la discusión constitucional.

La corte indicó en concreto (10.11.2020, rol 112508-2020) que  no puede afectar la actividad económica de privados el desarrollo de un sistema de predicción de oleaje para el funcionamiento de los puertos. El Estado está cumpliendo su actividad de servicio público. Si un privado vende un servicio para dicho fin, la participación del Estado debería mejorar la competencia.

12. Las tendencias de años anteriores

La Corte durante este año ha continuado con doctrinas consolidadas años anteriores. (1) Ha mantenido una posición sistemática en el control de la discrecionalidad en materia de rechazo de licencias médicas, en la limitación de acceso de formularios para solicitar refugio, en la proporcionalidad de actos sancionatorios o de gravamen, dejando siempre en evidencia la importancia del control de la motivación de los actos administrativos y el respeto general a los estándares de actuación establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo; (2) ha ratificado a la nulidad de derecho público como una acción supletoria en los casos que no exista reclamo de ilegalidad contra actos administrativos y siempre que se den los vicios que ella jurisprudencialmente ha legitimado; (3) ha insistido en el debido proceso administrativo como un factor determinante para la adopción de cualquier medida que pudiera tener efecto sancionatorios o similares, sea que estos provengan de actuaciones administrativas o bien de organizaciones privadas para resolver sus controversias; (4) así mismo, ha insistido en la improcedencia de poner termino a empleos a contrata si los funcionarios han cumplido más de 10 años en su cargo, a menos que exista calificación deficiente o medida disciplinaria. Estos días, bajo esa misma doctrina sostuvo que esos funcionarios pueden acceder a los derechos propios de la carrera funcionaria (21.12.2020, rol 88373-2020) y (5) en materia de responsabilidad del Estado ha seguido utilizando los protocolos definidos por las autoridades para delimitar la prueba en la falta de servicio.

13. Las cuestiones institucionales

El año que termina ha tenido importantes cambios en la integración en la Tercera Sala. En enero el ministro Aránguiz se trasladó a la Primera Sala, en octubre se integró la ministra Ravanales y ahora, tras la ratificación por el Senado, llegará el ministro Carroza.

Pese a eso, la sala, que este año ha iniciado un proyecto de sistematización de su jurisprudencia y de los votos de sus jueces que abarca más de una década, se ha mantenido bajo criterios predecibles en relación a los votos del ministro Muñoz, que continuará en la presidencia de esta, y las ministras Sandoval y Vivanco. Cada uno ha expuesto en sus razonamientos la manera en que entiende el sistema de fuentes y los criterios de interpretación para resolver los asuntos de Derecho público. Es la consistencia de esos elementos en cada uno de los jueces los que deberíamos observar, dado el modelo de integración y la participación de abogados integrantes que mantiene la Corte Suprema.

Pero el 2021 provocará nuevos cambios. En febrero cumple su período la ministra Sandoval y en la Segunda Sala el ministro Künsemüller. Ambos son ministros colaterales, es decir, corresponden a jueces seleccionados por concurso público que no vienen de la carrera judicial, un modelo implementado tras la reforma de 1997, para cinco posiciones de ministros en la Corte Suprema.

La partida de la ministra Sandoval de la Tercera Sala puede tener consecuencias relevantes. Aunque ella es una reconocida especialista en Derecho tributario, el extenso tiempo que se mantuvo en la sala la transformó en una jueza que buscó mantener la consistencia de los criterios de Derecho administrativo aplicados por la corte.

Aunque los ejes centrales de la discusión de la corte el 2021 estará en el modelo constitucional del Poder Judicial, lo cierto es que los dos nuevos nombramientos darán origen a otra discusión sobre el perfil de los candidatos. Ya no será la carrera judicial, que ha dominado las últimas nominaciones, sino su desempeño en el mundo privado, lugar de donde vendrán los nuevos jueces o juezas de la corte.

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"…Tanto las partes interesadas como la jurisprudencia muestran un cierto desconocimiento de una materia regulada cumplidamente en la legislación vigente, como es la adquisición por prescripción del derecho real de servidumbre eléctrica…"

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“...El caso (Pronova) revela otro aspecto que es clave para comprender el razonamiento de la Corte y es que el limitado ámbito de la competencia del Tribunal de Compras Públicas tiene como incentivo utilizar la nulidad de derecho público como una acción amplia para la contratación pública (...) Una nueva solución jurisprudencial frente a un caótico e incierto sistema de acciones contenciosas administrativas...”

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"...El documento está muy lejos de realizar una exposición científica y exhaustiva de la doctrina chilena sobre la materia, o del conjunto de la jurisprudencia y de la legislación (...) Su mérito es otro: recoger sentencias ejemplares y formular citas ilustrativas de la doctrina chilena para ofrecer la interpretación jurídica que el propio organismo tiene respecto del tema planteado..."

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