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Regularización de derechos consuetudinarios de aguas: el zigzag como rutina (Parte VII)

“…Si hay algo en lo que la Corte Suprema es uniforme es en zigzaguear año a año en materia de regularización de derechos de aguas. No se ha dado respiro en su conducta vacilante, convirtiéndolo en una lamentable rutina (...) En medio de esta rutina de los zigzag de que doy cuenta en esta materia cabe anotar otra rutina: la falta de reacción institucional para evitarlos..."

Lunes, 14 de diciembre de 2020 a las 10:11
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Alejandro Vergara
La regularización de los derechos consuetudinarios de aguas es un tema socialmente muy relevante dado que, según reportes confiables (de ellos doy cuenta en Vergara 2018. Estudios Públicos 151, p.61), solo están inscritos alrededor del 50% de los 350 mil derechos de aprovechamientos de aguas que existen; en otras palabras, el restante 50% constituyen derechos consuetudinarios, los que eventualmente podrían regularizarse. La regularización implica incorporar esos derechos consuetudinarios al sistema catastral del conservatorio de bienes raíces, que es donde se inscriben los derechos de aguas. Por lo tanto, lo que ocurra en la jurisprudencia sobre la materia afecta a un número importante de ciudadanos.

El zigzag como rutina, desde 2014

Este es un tema que ha demostrado cierta conflictividad, de ahí su permanente presencia en la jurisprudencia, que hasta fines de 2014 se había mantenido uniforme. La Corte Suprema (CS) aceptó hasta esa fecha de un modo uniforme la suma de posesiones anteriores para la regularización de antiguos derechos de aguas no inscritos (en especial, derechos consuetudinarios). Dicho cambio produjo, en su momento, cierto desconcierto y preocupación; pero lo peor estaría por suceder, pues en esa fecha no se da inicio a un cambio jurisprudencial o a una nueva doctrina uniforme, sino que lo que ocurrió fue una permanente vacilación o zigzag (como lo he mostrado en la serie de seis comentarios anteriores dedicados a la materia), llegando a constituir este tema uno de los ejemplos más negativos que ofrece la Tercera Sala de la CS en materia de conducta jurisprudencial.

El historial es el siguiente: en el primer comentario de la serie, de 2016, muestro el cambio jurisprudencial que se produjo desde fines de 2014, en donde la CS comienza a rechazar las solicitudes de regularización incorporando un extraño requisito a estos derechos reales, creado por la CS, en cuanto exige que el uso de las aguas sea personalísimo del mismo solicitante, impidiéndose así la accesión de posesiones de todo derecho real, cuyo es el caso, para lograr regularizar el uso del recurso que se ha mantenido en el tiempo en un mismo predio y en una misma captación. En el segundo, tercer y cuarto comentarios muestro cómo, hasta 2017, la Corte Suprema ofrece dos líneas jurisprudenciales zigzagueantes. En el quinto comentario muestro la tendencia proindígena y en el último comentario, de 2019, muestro la continuación de este zigzag.

El zigzag de la CS durante 2020 en la materia (*)

Durante 2020 la CS ha emitido seis sentencias sobre regularizaciones de derechos consuetudinarios de aguas y en los cuales la suma de posesiones haya sido la materia de fondo disputada (pues existen otros casos sobre la materia en que la disputa es otra: por ejemplo, la falta de prueba u otro aspecto procesal). El resultado es el siguiente:

i) en tres de esas causas, que son solicitudes de indígenas, la CS, siguiendo su tendencia proindígena ya asentada en la materia (ver comentarios anteriores), falla aceptando la regularización sin hacer exigencia alguna sobre suma de posesiones. Se trata de los casos Flores (2020), Huanca I (2020) y Huanca II (2020); ello, con votos de los ministros Sergio Muñoz, Dahm, Vivanco y Juan Manuel Muñoz (s). En estos tres casos el ministro Prado emite un voto disidente, del que doy cuenta más adelante.

ii) en dos de esas causas se acepta la regularización: son solicitudes de usuarios rurales de aguas y la CS, siguiendo una de las tendencias de fondo, acepta la suma de posesiones. Son los casos Agrícola Las Casas (2020) y González (2020). Votan a favor los ministros Sergio Muñoz, Vivanco y Biel. En el primer caso hay voto disidente de un abogado integrante y en el segundo caso hay voto disidente de la ministra Sandoval y de un abogado integrante.

iii) en una de esas causas se rechaza la regularización: es una solicitud de un usuario rural de aguas y la CS, siguiendo otra de las tendencias de fondo, rechaza la suma de posesiones. Es el caso Meta (2020). Votan a favor los ministros Aránguiz, Llanos y Sandoval; y votan en contra los ministros Sergio Muñoz y Vivanco.

Profundización de la tendencia proindígena: la excusa de la prueba del uso de las aguas

En las causas Flores (2020), Huanca I (2020) y Huanca II (2020) se percibe una profundización de la tendencia proindígena de la CS, pues de un modo extraordinario la Corte Suprema incluso casa de oficio la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, a pesar de contenerse en el expediente un informe técnico negativo de la Dirección General de Aguas en que se daba cuenta de la falta de cumplimiento de los requisitos probatorios del art. 2° transitorio del Código de Aguas. La CS entiende que “en el caso de los miembros de las comunidades indígenas el cumplimiento de los requisitos ha de analizarse a la luz de la preceptiva especial”, por lo cual exime de la necesidad de probar el uso del agua a la solicitante indígena de acuerdo a los términos de esa disposición. En su voto disidente el ministro Prado hace ver esta situación, en un texto escueto pero expresivo:

“Las probanzas aparejadas por los requirentes no permiten concluir que exista un uso ancestral de las aguas superficiales y corrientes de que se trata, de uso consuntivo y permanente, de modo pacífico, ininterrumpido, sin clandestinidad, violencia o reconocimiento de dominio de terceros, desde tiempos inmemoriales, conforme lo establece el artículo segundo transitorio del Código de Aguas”.

Por lo tanto, la CS decidió la regularización pasando por alto las exigencias de prueba del uso de las aguas, manifestando una vez más la tendencia indígena, excusando al solicitante de cumplir la exigencia más básica de toda regularización: la prueba del uso de las aguas.

No existe reacción institucional para evitar los zigzag

Como se ve, en estos seis casos de 2020 es gravitante en el resultado zigzagueante la conformación disímil de la Tercera Sala, en que son llamados a integrarla ministros ajenos a ella. Esta vez no son gravitantes los abogados integrantes que suelen integrarla de modo aleatorio. Tampoco se perciben cambios de votos de unos mismos ministros o abogados integrantes. Paradojalmente, el resultado es que si hay algo en lo que la CS es uniforme es en zigzaguear año a año en materia de regularización de derechos de aguas. No se ha dado respiro en su conducta vacilante, convirtiéndolo en una lamentable rutina. De ahí que este comentario, séptimo de la serie dedicada a esta materia, es en verdad la crónica de esa rutina.

En medio de esta rutina de los zigzag de que doy cuenta en esta materia cabe anotar otra rutina: la falta de reacción institucional para evitar estos zigzag. Esto es, la conducta que lo permite es institucional, pues debiera ser considerado un deber y una meta institucional, por ejemplo, evitar el cambio de integración de salas para unas mismas materias tan relevantes como esta.

Sentencias de 2020 de la CS sobre regularización derechos de agua:

Flores Flores, Cipiana con Junta de Vigilancia del Río Lluta y sus Tributarios (2020): CS, 12 febrero 2020 (Rol N° 12990-2019), 3a Sala. M: S. Muñoz (d), Dahm, Prado (r), Vivanco, J. Muñoz [casación]

Huanca Olave, Martín y otros con Dirección General de Aguas, I (2020): CS, 12 febrero 2020 (Rol N° 12988-2019), 3a Sala. M: S. Muñoz (d), Dahm, Prado (r), Vivanco, J. Muñoz [casación]

Huanca Olave, Martín y otros con Dirección General de Aguas, II (2020): CS, 12 febrero 2020 (Rol N° 14162-2019), 3a Sala. M: S. Muñoz (d), Dahm, Prado (r), Vivanco, J. Muñoz [casación]

Agrícola y Forestal Las Casas del Carmen S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A., Sociedad Agrícola Viña Luis Felipe Edwards (2020): CS, 14 febrero 2020 (Rol N° 31164-2018), 3a Sala. M: S. Muñoz, Vivanco, Biel; AI: Munita (r), Barra (d) [casación]
Meta Varlese, Luigi Rocco con Dirección General de Aguas Región de Valparaíso (2020): CS, 7 abril 2020 (Rol N° 13850-2020), 3a Sala. M: S. Muñoz (d), Sandoval (r), Vivanco (d), Aránguiz, Llanos [casación]

González Rodríguez, Santiago y otros con Dirección General de Aguas y otros (2020): CS, 18 noviembre 2020 (Rol N° 27495-2020), 3a Sala. M: S. Muñoz, Sandoval (d), Vivanco; AI: Quintanilla (d), Abuauad (r) [casación]

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"...El caso 'Ingeniería Olivares' es un buen ejemplo de cómo la Corte es consciente del desarrollo de sus criterios jurisprudenciales y los impactos que estos provocan en las posiciones estratégicas operadores legales, especialmente cuando se trata de categorías que ella misma construyó como el “decaimiento” del procedimiento administrativo sancionador al amparo de simples principio..."

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"...A diferencia de lo sostenido por la Corte Suprema, estos (...) no constituyen una nueva figura jurídica en la tramitación del procedimiento administrativo sancionador ni altera su naturaleza jurídica, sino que se trata, en términos estrictos, del acto final que resuelve aprobar o rechazar el programa presentado por el interesado en los casos en que la SMA efectúe correcciones u observaciones..."

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“…Un aire refrescante se percibe en la Tercera Sala de la Corte Suprema, en que es perceptible cómo se busca la uniformidad en la resolución de casos, con lo cual se mejora la respuesta que ese órgano jurisprudencial le da a la ciudadanía, en lo cual también podemos invocar el principio democrático…”

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