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La consulta pública y la validez del procedimiento administrativo

“…La Corte Suprema recuerda que en los casos donde la ley establece mecanismo de ‘consulta pública’ para emitir actos de alcance general, esta constituye un medio destinado para hacer efectiva la participación ciudadana que, de omitirse, comprometen la validez del acto administrativo terminal…”

Jueves, 29 de octubre de 2020 a las 18:10
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Luis Cordero
En materia de gestión pública la participación ciudadana se ha transformado en un elemento de legitimidad de las decisiones públicas, pues debería operar como un mecanismo que garantiza la objetividad de las decisiones (que se sustenten por sí mismas) y de imparcialidad de estas (que no sirvan a un interés particular).

Existe una abundante literatura que señala que la participación en gestión pública es consecuencia de un paradigma de redistribución del poder entre el Estado y los ciudadanos, de modo que el establecimiento de mecanismos de estas características permite desarrollar verdaderos “consejos de gestores públicos” (Pintaudi 2005). Este asunto ha sido especialmente relevante en el establecimiento de estructuras estables en la Administración Pública, sería el caso de los consejos consultivos o bien en la generación de mecanismos de participación para la toma de la decisión administrativa, como sucede con las consultas o audiencias públicas previas a la emisión de actos administrativos, con o sin obligaciones de respuesta (Rowe–Frewer 2000).

Pero además de la decisión y legitimidad de las decisiones, la determinación de los efectos de la omisión de dichas consultas públicas son determinantes para la validez de los actos administrativos de la autoridad. Está en juego la legalidad del acto terminal.

Es esto precisamente lo que trató de resolver este mes la Corte Suprema (SCS 7.10.2020, rol 20713-2020) en un caso donde debía señalar si era posible modificar una circular de la Superintendencia de Seguridad Social, sin consulta previa, cuando esta era consecuencia de un dictamen de la Contraloría.

La Corte sostuvo que omitir dicha consulta, al margen de los casos que excepcionalmente autoriza la ley y que deben ser interpretados restrictivamente, afecta la legalidad del acto administrativo, pues se compromete uno de sus aspectos esenciales: la debida fundamentación. Con esta decisión la Corte reitera su doctrina uniforme, que esta exigencia “no busca cumplir con una mera formalidad más o menos rutinaria”. Es un requerimiento que impone un deber de exponer rigurosamente las razones que lo sustentan y un análisis concreto de los fundamentos, la única forma, en opinión de la Corte, de evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de los actos administrativos.

Pero este caso encierra un aspecto adicional. La Corte recuerda que en los casos donde la ley establece un mecanismo de “consulta pública” para emitir sus actos de alcance general, estos constituyen mecanismos destinados a “hacer efectiva la participación ciudadana en decisiones relevantes”. Y aunque la Corte ha señalado este criterio especialmente para materia ambiental —un ejemplo de eso lo constituye este mes el caso Mall Vivo (SCS 19.10.2020, rol 62662-2020)—, la reflexión en el caso de la Superintendencia de Seguridad Social es una manifestación de lo que puede ser utilizado para la construcción del denominado derecho a la buena administración en el sistema nacional.

Internalizar este criterio pareciera conveniente no solo por el momento constitucional que estamos viviendo, sino que también por la progresiva exigencia del legislador de la consulta pública en diversos procedimientos administrativos para la dictación de actos administrativos, jugando un rol esencial en la validez de estos. Es la exigencia impuesta en materia tributaria (Nº 1, letra A del art. 6 del Código Tributario), la asociada a las tarifas eléctricas (art. 183 LGSE), la dictación de los Planes Regionales de Ordenamiento Territorial (art. 17, letra a) LOCGAR), la elaboración de los instrumentos de planificación territorial (art. 28 octies LGUC), la emisión de las normas generales de la Comisión de Mercados Financieros (art. 20 Nº 3, Ley Nº 21.000), los planes comunales e intercomunales de inversión en infraestructura de movilidad y espacio público (art. cuarto Ley Nº 20.958), las normas técnicas para el funcionamiento de los sistemas eléctricos (art. 72-19 LGSE) y los instrumentos de gestión ambiental (leyes Nº 19.300 y 20.920), entre los destacados en el último tiempo.

Como ha advertido Izaskun Linazasoro (2018), el derecho a la buena administración se vincula con los medios más que con los propósitos en concreto que busca la administración en cada una de sus actuaciones. Es, al final del día, una inevitable consecuencia de adaptar la intervención administrativa en épocas de cambio, donde resulta indispensable la adaptabilidad de las regulaciones públicas y donde los procesos de consulta pública cumplen un rol de diálogo institucional que permite el cumplimiento adaptativo de las decisiones públicas en el largo plazo por parte de los destinatarios de dichas normas. Y es que ahí se juega en buena parte la identidad actual del Derecho Administrativo.

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